京师律师陶宽代理的一起深圳某平台“网络水军”非法经营案，成功变更为虚假广告罪实现轻罪逆转！
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本案分享人：陶宽律师
引言
一起有偿刷量、控评、转评、点赞的网络水军案件，涉案金额2.7亿余元，被列为重点督办案件，公诉机关以非法经营罪提起公诉，在没有认罪认罚的情况下，被告人羁押1年9个月后被取保候审；开庭审理后，将非法经营罪辩护为虚假广告罪，从十年以上的量刑建议，到1年9个月实报实销，违法所得从4400万到171万，在刑期上和财产上实现了有效辩护。
一、基本案情
2018年下半年，被告人A先后注册多家公司，创建运营“阿法狗”网络平台，该平台的功能类似于淘宝网，是为买家、卖家提供交易的平台，销售的产品大多是抖音、微博等社交平台的点赞、评论、转发的流量服务。有流量需求的买家，可以通过平台购买流量，截止案发，该平台累计交易金额2.7亿元。
在经营期间，江苏、湖南等多地公安机关对该平台进行调查，有的公安机关已经对该案刑事立案，并对A采取取保候审强制措施。
某县公安机关，重新对该案立案，后将A以非法经营罪刑事拘留，后逮捕。案件侦查终结后，辩护人多次就法律适用问题与公诉机关沟通，公诉机关非常确信，认为就是非法经营罪，没有问题。后，公诉机关以非法经营罪向法院提起公诉，指控涉案经营数额2.7亿元，违法所得4400万元，量刑建议十年以上。
进入法院阶段后，陶宽律师多次与法官沟通，就案件的法律适用、电子证据合法性等问题深入沟通，向法庭提交了类案检索报告，尤其是人民法院案例库的案例。合议庭在被告人被羁押1年9个月之日，将被告人释放，取保候审。最终法院以虚假广告罪判处被告人1年9个月有期徒刑，实报实销。
左起：涂梦琪律师、陈凯律师、彭宗辉律师、陶宽律师
本案的辩护，是北京市京师律师事务所陶宽律师、广东广和律师事务所彭宗辉律师、涂梦琪律师、陈凯律师共同辩护。
二、辩护思路
A的公司位于深圳，平时在深圳经营，经常居住地也在深圳，千里之外的某县，远洋捕捞深圳企业。
其次，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二十一条：“几个公安机关都有权管辖的刑事案件，由最初受理的公安机关管辖。必要时，可以由主要犯罪地的公安机关管辖”。几个公安机关都有管辖权的案件，应当由最初受理的公安机关管辖。
2022年，泰州市公安局因非法经营罪对A立案侦查，2022年5月22日，对其取保候审。2023年，邵阳市公安局因非法经营罪对A再次立案侦查，2023年11月16日决定对其取保候审。同年，某县公安局基于同一事实再次对A立案侦查，2023年11月25日对其刑事拘留。泰州市公安局与某县公安局对A指控的系同一事实、同一罪名，均是非法经营罪。所以，某县公安局对A非法经营罪一案没有管辖权，应当由最初立案的泰州市公安局管辖。
关于远洋捕捞问题，家属一直控告办案单位。虽然，最终管辖没能改变，但对案件的公正审理，起到了非常积极的作用。
（二）“虚假流量”不等同于“虚假信息”
公诉机关的指控逻辑是：涉案的点赞、转发、评论都是虚假的，都不是当事人真实的意思表示，所以，转评赞都是虚假的，根据两高《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，“明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务”，是非法经营罪。
这是对司法解释的扩大解释。将“虚假流量”扩大解释为“虚假信息”，但二者有本质区别。
“转评赞”是依托于原作品而存在，本身并无独立内容，是否真实需结合原作品进行综合认定。若原作品是虚假信息，再为其转评赞的，有构成非法经营罪的空间，否则，不构罪。但在案没有任何证据证明原作品是虚假信息。
（三）最高人民法院认为，网络水军不是非法经营罪，县司法机关却拔高为刑事案件
1.入库案例：杭州市滨江区人民检察院诉杨某鹏等网络侵权责任纠纷民事公益诉讼案—组织、操纵“网络水军”实施“流量造假”等行为的定性（入库编号：2024-18-2-369-003）
该入库案例与A案完全一致，都是组织、操纵“网络水军”实施“流量造假”，对此行为如何定性，入库案例给出答案：应以民事公益诉讼案件处理，不是非法经营罪。
2024年08月28日18时40分，最高人民法院司法案例研究院公众号发布文章《操纵“网络水军”实施传播网络虚假信息行为的司法认定》也引用支持了本案观点，认为开展有偿“转评赞”等业务的行为，损害了社会公共利益，但并不构成刑事犯罪，依法应当承担民事侵权责任，应当以民事纠纷案件进行办理。
此外，2024年08月23日10时44分，人民司法杂志社发布文章《操纵“网络水军”实施传播网络虚假信息行为的司法认定》；杭州互联网法院公众号2024年7月27日8：22发文《杭州互联网法院合议庭法官接受央视专题采访，解读涉网络虚假信息民事公益诉讼案》；杭州互联网法院公众号2024年7月27日8：22发文《杭州互联网法院合议庭法官接受央视专题采访，解读涉网络虚假信息民事公益诉讼案》；环球网2024年7月4日13:08发文《操纵“网络水军”实施“流量造假”“有偿删帖”、传播虚假信息 杭州互联网法院当庭宣判予以严惩》；杭州日报2024年7月4日15:10发文《杭州男子注册多家公司操纵“网络水军”，法院当庭宣判：严惩！》，上述文章也都支持本案审判观点并进行了宣传报导。
2．入库案例：深圳某计算机系统有限公司、某科技（深圳）有限公司诉某重庆网络科技有限公司、谭某网络不正当竞争纠纷案—利用网络技术提供虚假刷量服务构成不正当竞争的认定（入库编号：2023-09-2-182-006）
该入库案例与A案案情同样一致，对于利用网络技术提供虚假刷量服务行为如何认定，入库案例给出答案：针对有偿刷量，虚假提高内容信息的点击量、浏览量、阅读量的行为构成不正当竞争，属于民事纠纷。
人民法院报2020年8月12日刊登文章《网上提供虚假刷量服务行为构成不正当竞争——重庆二被告被判赔偿腾讯公司120万元》也引用该案例宣传，支持了该案法院判决观点。
（四）网络水军案件不构成虚假广告罪
根据《刑法》第二百二十二条之规定，虚假广告罪是指“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。可见，构成虚假广告罪须同时满足两个构成要件：一是特殊主体，二是虚假宣传。
本案，上述两个要件均不成立。首先，被告人A不是广告主、广告经营者、广告发布者，其没有广告发布行为，也不经营广告，只是销售流量，故，其不是适格主体。
其次，没有虚假宣传。从证据看，平台推广类订单涵盖护肤、餐饮住宿、美容美发等多个品类。若要认定被告人A的行为构成虚假广告罪，必须有证据证明，护肤、餐饮住宿等广告是虚假的。但没有这样的证据，本案不构成虚假广告罪。
律师简介
陶宽律师
毕业于中国人民公安大学，曾在北京市公安机关工作6年，现北京市京师律师事务所权益合伙人，京师(全国)刑事专业委员会副主任兼秘书长，网络犯罪研究中心主任，北京市监察法学研究会研究员、北京企业法律风险防控研究会商事犯罪防控专业委员会委员、中央民族大学法学院企业家权益保护研究中心研究员、中国人民大学虚假诉讼治理研究中心研究员、北青网法治研究院研究员，无讼作者、司法部法律援助中心死刑复核案件律师库律师。京师律师事务所2019年度至2025年度优秀部门主任，承办的案件被评为京师(全国)刑委会2019年度至2023年度、2025年度十大案件、“中律评杯”2021年度、2022年度十大有效辩护案件。京师首届辩护词大赛冠军。