国家工作人员利用职务便利串通投标的刑法定性与罪数认定——以杨某洪、张某怡、陈某、屠某来串通投标案为例

2011年3月前后，淮安市公安局计划采购移动警务通。被告人陈某、屠某来（南京希诺达商业设备有限责任公司负责人）、张某怡决定参与竞标该项目。杨某洪向陈某、屠某来泄露欲采购的移动警务通技术参数，明确告知需用11.6寸显示屏，并授意张某怡等人成立新公司参与围标，要求投标报价包括数字证书和加密卡不超过2800元。屠某来于2011年4月7日注册成立南京淮康智能科技有限公司，陈某、屠某来又借用南京金鹿鼎信息系统实业有限公司参与围标。同年4月14日，陈某代表金鹿鼎公司，安排希诺达公司会计陶某代表淮康公司，屠某来代表希诺达公司投标。后淮康公司中标，中标金额231.2万元。案发后，因中标价格引发争议， 淮安市公安局8个县（区）分局分别与淮康公司签订补充协议，淮康公司在原合同价基础上合计让利554400元。

江苏省淮安市清河区人民法院于2012年12月5日作出（2012）河刑初字第0188号刑事判决：被告人杨某洪犯串通投标罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；被告人张某怡犯串通投标罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元；被告人陈某犯串通投标罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元；被告人屠某来犯串通投标罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。宣判后，四名被告人均不服，提出上诉。江苏省淮安市中级人民法院于2013年3月22日作出（2013）淮中刑二终字第0026号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。

1. 国家工作人员在单位工程项目招标中，利用职务便利与投标人串通，是否属于《刑法》第二百二十三条第二款规定的“投标人与招标人串通投标”？杨某洪作为招标项目组织实施者，是否构成本罪的适格主体？
2. 串通投标罪是否以行为人曾因串通投标受过行政处罚为前置条件？行为人未经行政处罚是否影响刑事责任的追究？
3. “中标项目金额”应依据投标报价还是合同实际履行价格认定？中标后中标方让利是否影响犯罪数额的认定？
4. 国家工作人员利用职务便利串通投标，同时收受或索取贿赂的，串通投标罪与受贿罪应如何处断？

本案中，辩护可能主张杨某洪并非《招标投标法》第八条规定的“招标人”（法人或者其他组织），其行为属于招标单位内部人员违规干预招标，不符合串通投标罪的主体要件。该主张不能成立。

第一，《刑法》第二百二十三条第二款本身没有将“招标人”排除在处罚对象之外；第二，结合《刑法》第二百三十一条单位犯罪的规定，招标单位可以作为单位犯罪主体被追究，其直接责任人员也可以被追究；第三，即使在单位不构成犯罪的情况下，招标单位中负责招标工作的自然人利用职务便利与投标人串通，也可以通过共同犯罪理论归责。因此杨某洪自2004年6月起至2011年9月任淮安市公安局信通处处长，系招标项目的组织实施者和采购参与人，实际代表招标单位行使招标管理职权，符合串通投标罪的主体要件。

（二）串通投标罪的入罪不以行政处罚为前置条件

本案中，张某怡上诉提出其未经工商行政部门处理过，不应直接认定构成串通投标罪。该主张不能成立。我国《刑法》对串通投标罪并无经工商行政管理部门处理才能入罪的限制规定，司法机关办理刑事案件无须经工商行政机关审查同意。行政违法与刑事犯罪在违法程度、危害后果上存在本质差异，行政责任前置并非刑事责任追究的必要条件。只要串通投标行为达到“情节严重”的刑事追诉标准，即可依法追究刑事责任。

（三）“中标项目金额”应依据投标报价认定，中标后让利不影响犯罪数额

本案中，陈某、屠某来上诉提出“中标项目金额”应当依据合同实际履行的价格确定。该主张不能成立。串通投标罪所指的中标金额是指投标报价，并非合同实际履行价格。串通投标行为在中标结果确定之时即已完成，其社会危害性主要体现在通过串通手段排除竞争、损害招标程序公正性，中标金额反映了行为人对招标程序的操控程度和潜在利益规模。案发后中标方让利、调价等事后补救行为，不影响犯罪数额的认定，但可作为量刑情节予以考量。依据行为发生时有效的2010年版《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（下称《立案追诉标准的规定（二）》），中标项目金额超过200万元即达到“情节严重”的追诉标准，本案两次中标金额分别为138.911万元和231.2万元，其中第二次中标金额已超过200万元的追诉门槛，符合“情节严重”的认定条件。第一次中标金额138.911万元虽未达到200万元的追诉标准，但两次串通投标行为在主观故意、行为方式上具有连续性，且第二次行为已达到追诉标准，故整体上符合“情节严重”的认定条件。第一次行为虽不单独构成犯罪，但可作为量刑情节考量。

需要说明的是，2022年4月，最高检、公安部修订发布了新版《立案追诉标准（二）》，自2022年5月15日起施行，已将串通投标罪的“中标项目金额”标准由200万元提高至400万元。但本案行为发生于2010年至2011年，依据行为发生时有效的2010年版标准，中标金额200万元以上即达到追诉门槛。

（四）共同犯罪中作用地位的区分与量刑辩护

本案中，四名被告人形成了分工协作的共同犯罪关系。杨某洪系犯意提起者、招标信息泄露者和投标价格设定者，在共同犯罪中起主导作用，罪责最重。张某怡负责制作标书、借用资质、联系围标公司，系主要实施者。陈某、屠某来分别负责借用资质、参与围标投标，系配合实施者。法院分别判处四人有期徒刑六个月至八个月，均适用缓刑，体现了对各被告人作用地位的区分。辩护中应当准确界定各被告人在共同犯罪中的具体作用，争取从犯认定及最大幅度的量刑优惠。

首先，在主体认定层面，法院认定杨某洪作为招标项目的组织实施者和采购参与人，代表招标单位行使招标管理职权，属于招标方责任主体，符合《刑法》第二百二十三条第二款“投标人与招标人串通投标”情形，构成串通投标罪共同犯罪。串通投标罪的主体不应局限于招标投标法的形式规定，而应作实质性解释，将主管、负责、参与招标投标事项的人纳入主体范围。

其次，在入罪标准层面，法院明确串通投标罪的入罪无须以工商行政处罚为前置程序，行政责任与刑事责任并行不悖。“情节严重”的判断应结合中标金额、行为手段、损害后果等因素综合认定，中标金额达200万元以上足以认定“情节严重”。同时，“中标项目金额”应以正式中标合同价为准，案发后让利、调价属事后补救，不影响犯罪数额认定。

再次，在罪数认定层面，法院仅对本案以串通投标罪定罪处罚。本案材料未显示杨某洪在串通投标中另行收受贿赂，故不涉及数罪并罚问题。但据公开司法评析观点明确：国家机关工作人员因受贿而滥用职权串通投标，前后行为虽然有一定联系，但更具有独立性，其构成犯罪的，应当以受贿罪和滥用职权罪与串通投标罪实行数罪并罚。

本案的裁判规则对类案处理的指引意义在于：明确招标方国家工作人员可以成为串通投标罪的适格主体，认定“情节严重”不以行政处罚前置为条件，中标金额以投标报价而非实际履行价格为准，确立了此类案件中若干关键法律争议的裁判标准。

《招标投标法》第八条将“招标人”界定为“法人或者其他组织”，第二十五条将“投标人”界定为“法人或者其他组织”。但刑法第二百二十三条并未将本罪主体限定为法人或其他组织。串通投标罪的主体不应局限于招标投标法的规定，而应在刑法自身体系内作实质性解释。刑法设立串通投标罪的目的是规制招投标过程中的犯罪行为，招标投标法的相关规定主要针对招投标行为的规范，二者在功能定位上存在差异。

司法实践中，串通投标罪的常见犯罪主体包括：招标单位中负责、参与招标工作的人员；投标单位中负责、参与投标工作的人员；招标代理机构及其工作人员、评标委员会成员等；挂靠其他单位或盗用其他单位名义参加投标的单位或自然人。杨某洪作为信通处处长、招标项目组织实施者，实际代表招标单位行使招标管理职权，其在招标程序中具有决定性影响力，其实施的泄露信息、设定价格、授意围标等行为，与“招标人”行为具有实质等同性，应当成为本罪的责任主体。

本案对同类案件的重要启示在于：在认定串通投标罪主体时，不应仅审查形式上的“招标人”或“投标人”身份，更应审查行为人是否实际参与、负责或主导招标投标事项，是否具有影响招标程序的能力和权力。行为人利用职务便利与投标人串通，实质损害招投标公平竞争秩序的，即使不具有《中华人民共和国招标投标法》所定义的“招标人”资格，亦可能成为串通投标罪的适格主体。

（二）罪数认定：串通投标罪与受贿罪的交织与处断规则

本案公开材料未显示杨某洪在串通投标过程中另行收受贿赂，故不涉及罪数并罚问题。但鉴于“内鬼型”串标案件在实践中常与受贿犯罪交织，以下对两罪的罪数关系作延伸性分析，供类案参考。

国家工作人员利用职务便利为投标人串通投标提供帮助，并收受财物的，同时构成串通投标罪与受贿罪。关于两罪的处断规则，应当坚持数罪并罚，理由如下：

第一，两罪侵害的法益相互独立。串通投标罪保护的是招投标市场的公平竞争秩序，受贿罪保护的是国家工作人员的职务廉洁性，两类法益不具有包容关系。分别评价才能全面反映行为的社会危害性。

第二，两罪不具有刑法意义上的牵连关系。受贿并非实现串通投标目的的必要手段，串通投标亦非受贿的必然结果，司法实践中存在大量未实施受贿的串通投标犯罪。因此，不能以牵连犯理论将两罪从一重罪处断。

（三）入罪标准的厘清：无行政处罚前置、中标金额以投标报价为准

本案涉及的另两项争议焦点同样具有类案指导意义。

其一，串通投标罪是否以行政处罚为前置条件？张某怡上诉提出其未经工商行政部门处理过，不应认定构成犯罪。法院明确否定了这一观点。从法律规范层面看，刑法第二百二十三条并未设置行政处罚前置的入罪条件。《立案追诉标准的规定（二）》第六十八条将“采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段”作为追诉情形之一，亦未要求以行政处罚为前提。行政违法与刑事犯罪在违法程度上存在本质差异，只要串通投标行为达到“情节严重”标准，即可直接追究刑事责任。

其二，“中标项目金额”应依投标报价还是实际履行价格认定？法院认定应以投标报价为准。串通投标行为在中标结果确定之时即已完成，其社会危害性在于通过串通手段排除竞争、损害招标程序公正性。中标金额反映了行为人对招标程序的操控程度和潜在利益规模，与后续合同履行、价格调整无关。案发后中标方让利、调价等事后补救行为，仅可作为量刑情节考量，不能影响犯罪数额的认定。

（四）国家工作人员串通投标的规范评价与责任边界

国家工作人员利用职务便利参与串通投标，不仅破坏招投标市场秩序，更损害国家机关的公信力。本案中，杨某洪作为信通处处长，多次实施泄露信息、设定价格、授意围标等行为，其行为既损害了国家利益，也严重违背了公职人员的职责要求。法院依法追究其串通投标罪的刑事责任，体现了对招投标领域权力寻租行为的零容忍态度。

同时应注意，在此类案件的办理中，应坚持全面评价原则。如行为人在串通投标过程中另行实施受贿、贪污等职务犯罪，应依法数罪并罚，实现罪责刑相适应。如行为人的行为未达到刑事追诉标准，则不应轻易启动刑事程序，应通过行政、纪律途径予以规范。刑事手段应保持谦抑性，做到既不放过犯罪，也不过度追诉。

《中华人民共和国招标投标法》第八条

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第六十八条

作者简介

王朝勇律师

仲裁员

京师律师事务所权益合伙人、京师律所（全国）刑事专业委员会执行主任、北京大学法学院法律硕士研究生兼职导师、清华大学法学院法律硕士专业学位研究生联合导师、中国政法大学法律学院研究生兼职导师、中国政法大学证据科学研究院硕士研究生实务导师、中国人民大学法学院法律硕士专业学位研究生实务导师、中国人民大学虚假诉讼治理研究中心执行主任、高级研究员、北京市监察法学研究会常务理事、北京市监察法学研究会研究员、北京市监察法学研究会职务犯罪治理专业委员会名誉主任。著有《重大新型疑难复杂案例精选》《十大重点罪名案例精选》《洗钱罪——类案释解与法律实务》《开设赌场罪——类案释解与法律实务》《说赢就赢——虚假诉讼案件一本通》《拒不执行判决、裁定案件一本通》《民间借贷——新型疑难复杂案例精选》《说赢就赢——虚假诉讼案例指导》《有效辩护之道——我为法律人辩护》《扫黑除恶——司法观点与辩护要点》《说成就成——律师点评大要案》《说过就过——司法考试通关大全》《中学生法治教育读本》等著作。

闫婧瑶

北京大学法律硕士（刑事诉讼法方向），《重大新型疑难复杂案例精选》执行主编。