串通投标罪在民营企业自主招标中的适用 | 民营企业招标中操控评委打分的定性规则——以张某串通投标案为例

在张某施压后，有评委将评分账户的账号、密码交给张某的下属员工。该员工随后登录评委账户，代替评委给围标公司打出最高分，致使该公司最终中标。中标后，青岛某公司与围标公司签订营销框架合同，约定项目报价金额四百余万元；此后，围标公司又将项目转由武某实际控制的公司实施。

山东省青岛市崂山区人民法院经审理认为，张某作为青岛某公司负责招标的工作人员，通过操控评委打分的方式排除公平竞争，其行为构成串通投标罪，遂判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元。宣判后，张某提出上诉，青岛市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。

1. 民营企业自主开展、并非法律强制要求进行的招标活动，是否属于串通投标罪的保护范围？判断标准是项目性质，还是招投标活动的实质？
2. 张某仅系招标单位工作人员，并非《招标投标法》形式意义上的招标人，能否成为串通投标罪的责任主体？其行为应评价为个人犯罪还是单位犯罪？
3. 张某未直接参与投标报价，而是干预、指使并安排他人代替评委打分，该行为是否属于刑法第二百二十三条规定的串通投标？主观合意应如何证明？
4. 合同约定项目报价金额四百余万元，应如何把握“情节严重”的认定口径？张某被判处八个月有期徒刑后，为何仍未适用缓刑？

民营企业内部采购、供应商遴选、询价比价、竞争性谈判与严格意义上的招标投标，在竞争方式、评审程序和法律性质上并不完全相同。辩护审查应调取招标公告、招标文件、评审办法、投标文件、开评标记录、评分明细、中标通知及合同等材料，判断是否存在明确的招标需求、统一的竞争规则、两个以上竞争主体、投标响应、相对独立的评审以及据此确定中标人的过程。若实质上只是普通商业磋商、内部比选或者一般议价，应坚持罪刑法定原则，审慎判断能否直接适用串通投标罪。本案具有招标系统发布需求、投标主体参与、评委评分、确定中标人与签订合同等完整要素，因而难以仅以“民营企业自主招标”排除刑法规制。

（二）串通合意、操控行为与中标结果应形成相互印证的证据链，不能以评分异常倒推共同犯罪

串通投标属于故意犯罪。控方不仅要证明评分结果异常，还应证明张某明知武某组织围标，并与外部投标人形成谋求特定主体中标的共同指向。证据审查可分为四个层次：其一，通讯记录、会面情况、异常指令、招标信息流转及项目转手情况，用于证明主观明知与意思联络；其二，评委证言、评分账户登录日志、IP地址、设备信息、评分修改痕迹及下属员工证言，用于还原客观操控过程；其三，评分明细、排名变化、中标通知、合同及实际履约主体，用于判断行为是否实质影响评审结果；其四，正式合同、补充协议、结算材料和资金流向，用于核定中标金额、违法所得或损失。单一高分通常不足以当然证明串通，但本案所呈现的指使打分、施压取得账户、安排下属代评、目标公司中标及项目转由武某控制公司实施等连续事实，能够相互印证。

（三）准确区分个人犯罪与单位犯罪，不能仅因行为发生在履职过程中就归责于招标单位

串通投标罪既可以由单位实施，也可以由自然人实施。判断单位犯罪，不能只看行为人是否具有员工身份或者是否使用了职务权限，而应综合考察决策主体、实施名义、利益归属及违法所得流向。若行为体现单位意志、以单位名义并为单位利益实施，且符合单位犯罪条件，应按单位犯罪处理；若责任人员利用岗位权限帮助外部投标人，行为未经单位决策，利益亦不归属于招标单位，则更符合个人犯罪的归责路径。本案中，张某的行为使围标主体取得不正当优势，反而损害其所在公司的招标利益；公开材料亦未显示青岛某公司决策层授意、认可或因串标获利。因此，追究张某个人刑责具有相应事实基础，青岛某公司则属于合法权益受到侵害的一方。

（四）金额审查与量刑辩护应分别展开；达到追诉门槛不等于当然从重，刑期低于三年也不等于当然缓刑

关于“情节严重”，应先核验中标通知书、正式合同、补充协议、合同变更及项目取消等材料，准确区分中标项目金额、合同意向金额、实际履行金额、违法所得和直接经济损失，避免口径混用或重复计算。《立案追诉标准（二）》第六十八条可以作为人民法院认定“情节严重”的重要参考，但仍应结合个案审慎判断。本案合同约定项目报价金额四百余万元，已达到“中标项目金额在四百万元以上”的数额标准。量刑阶段则应进一步审查张某是否具有自首、坦白、认罪认罚、从犯、退赃退赔、赔偿损失、取得谅解以及是否实际获利等情节。缓刑适用还须同时满足刑法第七十二条规定的条件；张某主导招标、反复干预评委并安排代替打分，对评审独立性的破坏直接、作用关键，法院据此未适用缓刑，体现的是对行为方式、作用地位和实际危害的综合评价。

在归责层面，张某虽不是招标单位这一法人主体，但其系具体负责、参与招标工作的人员，依法可以成为串通投标罪的自然人主体。现有材料表明，相关行为并非基于青岛某公司的单位意志，也未体现为该公司谋取非法利益，反而使外部围标主体中标并损害本公司的招标利益，因而应对张某个人实施的内外勾结行为追究刑事责任。案涉中标项目金额四百余万元，达到相关立案追诉标准所列的数额条件；张某对围标安排具有明知，并通过指使、施压、协调及安排代评等连续行为实质操控评审结果，主客观要件能够相互印证。

本案裁判还体现了对民营企业合法权益与市场竞争秩序的同等保护。操控评分直接侵蚀评审独立性，其危害不因受损主体属于民营企业而减弱。量刑时，法院不仅考察中标金额，也综合评价张某在串通过程中的主导、协调作用，以及其反复干预评委、安排下属代评对竞争结果造成的实际影响，故在判处有期徒刑八个月并处罚金人民币一万元的同时未宣告缓刑。张某上诉后，青岛市中级人民法院裁定驳回上诉、维持原判。

过去实务中曾有观点认为，只有政府投资、公共资源交易等依法必须招标的项目，才可能进入串通投标罪的评价范围。最高人民法院法答网精选答问（第二十四批）对此作出明确回应：《招标投标法》第二条并未将其调整范围限于依法必须招标的项目；认定串通投标罪，应着眼于行为是否扰乱市场经济秩序、是否损害国家、集体或者他人利益，而不取决于所有制性质、特定领域或者特定项目。因此，民营企业为实现供应商公平遴选而自主建立的真实招投标机制，同样可能受到刑法保护。

需要强调的是，这一结论并非意味着刑法可以仅凭企业对交易程序的命名而介入。司法机关仍应对活动性质作实质判断，重点审查是否具有竞争投标、统一规则、相对独立评审和依规则择优确定中标人的特征。对于仅借用“招标”名义、实为一般询价、议价或内部决策的商业活动，应谨慎把握刑法边界。本案同时具备招标系统发布需求、多个投标主体、评委评分、中标结果和后续合同等要素，刑法规制具有充分的事实基础。

（二）操控评委打分属于“为特定投标人中标提供方便”的实质串通，不以直接协商投标报价为限

《招标投标法实施条例》第四十一条将“招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便”以及“招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为”纳入规制。最高人民法院法答网答疑亦列举了招标代理人居中勾连、投标人通过利益输送影响评委打分等情形。评委独立评分是竞争结果形成的核心环节。行为人通过指令、施压、违规取得并使用评分账户、安排他人代评等方式替代评委真实判断，足以直接改变竞争排序，其危害并不亚于泄露标底、量身定制参数或者操纵报价。

本案的典型价值，在于将“操控评委打分”明确纳入串通投标的行为谱系。认定时应把握两个实质：一是招标方内部人员与外部投标人存在谋求特定主体中标的共同指向；二是相关干预对评审公正或中标结果产生实质影响。两个要素均须由证据证明，不能仅凭中标结果异常进行推定；但一旦形成完整证据链，即使招标方人员未亲自编制投标文件、未直接协商报价，也不影响串通投标行为的认定。

（三）招标单位工作人员可以成为自然人犯罪主体，归责关键在于单位意志、利益归属与行为目的

刑法第二百三十一条规定串通投标罪可以构成单位犯罪，但并不排斥责任人员个人犯罪。最高人民法院法答网专题答问进一步明确，招标单位中负责、参与招标工作的人员属于常见犯罪主体；如果串通行为由责任人员个人实施且不符合单位犯罪条件，应追究有关责任人员个人的刑事责任。判断单位犯罪还是个人犯罪，应综合审查行为由谁决策、以谁的名义实施、为了谁的利益、违法所得流向何处，不能简单以行为发生在履职过程中为由认定单位犯罪。

在“内鬼型”串标案件中，招标单位工作人员往往利用岗位权限帮助外部投标人，招标单位本身并无串标意志，甚至是直接受害者。此时追究工作人员个人刑责，既能完整评价内外勾结行为，也可避免将合法权益受损的企业错误列为犯罪单位。本案中，张某帮助外部主体中标并损害本公司利益，正属于这一典型结构。反之，如果证据显示相关行为系单位集体决策、为单位谋利，则亦不能仅追究个别员工而忽略单位犯罪评价。

（四）中标金额达到追诉门槛只是入罪判断的重要基础，缓刑仍须独立评价行为方式、作用与实际危害

《立案追诉标准（二）》第六十八条列明三类主要追诉路径：一是直接经济损失五十万元以上、违法所得二十万元以上或者中标项目金额四百万元以上的数额模式；二是采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的情节模式；三是虽未达到前述数额，但二年内因串通投标受过二次以上行政处罚后又串通投标的“数额加情节”模式。最高人民法院相关通知及法答网答疑明确，该标准可供人民法院认定“情节严重”时参照，但仍须结合案件具体情况妥当处理。本案中标项目金额四百余万元，满足数额路径。实践中，中标金额原则上应以能够真实反映中标结果的中标通知、正式合同等证据认定；二次以上串通投标的相关数额，可以依法累计计算。

缓刑判断属于量刑层面。宣告刑在三年以下只解决刑种、刑期前提，“犯罪情节较轻”“有悔罪表现”“没有再犯罪危险”以及“宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”仍须分别审查。本案中，张某利用招标主导权，多次干预评委并安排下属代替评分，直接破坏评审独立性并使围标公司取得四百余万元项目。法院据此未适用缓刑，释放出的裁判信号是：对于招标单位内部关键人员主动组织、操控评审并损害民营企业权益的，不能仅以刑期较短或者公开材料未显示个人获利为由当然适用非监禁刑。