「研循·探域」四月知产特辑⑧·跨境电商｜跨境电商出口商标侵权的中国法适用困境与解决路径——以商标地域性原则与混淆可能性之冲突为视角

“研循·探域”系列专业文章是京师律所内部专业内容体系化建设的重要探索，依托12个专业委员会轮值机制，以每月一专委、聚焦一主题的方式，通过专业文章及整合电子刊的形式，持续产出兼具理论厚度与实务价值的专业成果。

四月是知识产权月，京师律所特推出知识产权特辑，旨在沉淀所内知识资产，强化专业品牌辨识度，以精准、深度的内容实现专业价值的有效传递。本期文章由京师律所（全国）知识产权专业委员会副主任、京师威海律所知识产权法律事务部主任李明金和京师律所（全国）知识产权专业委员会委员、京师威海律所知识产权法律事务部成员魏世奇共同撰写，以商标地域性原则与混淆可能性之冲突为视角，聚焦跨境电商出口商标侵权的中国法适用困境与解决路径。

李明金

威海市律师协会知识产权专业委员会主任，京师律所（全国）知识产权专业委员会副主任、京师威海律所知识产权法律事务部主任，威海市科学技术协会科技成果转化促进会理事。知识产权方向威海市人民检察院人民监督员。威海市市场监督管理局专利行政裁决技术调查官、山东省知识产权事业发展中心专家库成员。执业三十年来，办理过近百起各类知识产权案件，擅长商标非诉及侵权诉讼、专利侵权、商业秘密保护、科技成果转化业务。

魏世奇

京师律所（全国）知识产权专业委员会委员、京师威海律所知识产权法律事务部成员，专注知识产权及民商事领域的纠纷处理，擅长处理商标、著作权、反不正当竞争相关的民事、行政诉讼案件，同时对人工智能等新兴技术领域的知识产权法律问题有较为深入的研究，致力于为当事人提供专业化、高质量的法律服务。

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摘要

本文通过分析跨境电商出口中商标地域性原则与混淆可能性之间的冲突，指出当前存在“行政从严”与“司法摇摆”的法律困境；提出在《商标法》层面限缩解释“商标性使用”、实质判断“混淆可能性”，并增设出口加工例外条款，同时探索利用中国商标法审查域外事实的适用路径，包括全面审查构成要件、完善无效宣告程序和建立市场隔离抗辩机制等解决路径。本文作者旨在通过探索化解冲突与法律困境的新路径，平衡国内商标权人与跨境电商出口企业利益，营造公平透明的法治环境，促进我国外贸新业态新模式健康发展，助力跨境电商出口企业在境外的品牌培育。

关键词：跨境电商；商标地域性；商标性使用；混淆可能性；中国法域外适用

一、问题的提出：从历史演变到规范困境

（一）一个典型案例引发的思考

笔者在此先介绍一起2025年代理的非诉典型案件：甲企业已在欧盟完成A商标（英文字母商标）的注册，但由于商标代理机构的工作失误，未能指导其在中国境内同步办理该商标的注册手续，导致其未能在中国境内取得相应商标权。乙企业为A商标所对应的英文字母商标在中国境内的注册商标权利人。后甲企业在中国境内自行生产带有A商标的商品，并将这些商品全部出口至欧盟市场；乙企业将甲企业的生产行为举报至行政执法部门。该行为最终被行政执法部门认定构成商标侵权，甲企业受到了包括行政罚款在内的严厉行政处罚。

该案件使笔者产生了以下思考：第一，甲企业生产的产品并未进入国内市场销售，因此不具有混淆可能性，不符合商标侵权的构成要件，因此不应认定为商标侵权，但为何行政执法部门对其施以高额罚金的处罚？第二，此类加工行为应当认定为纯粹的“物理贴附行为”，还是“商标性使用行为”？第三，在“国内生产、国外销售”的出口场景下，应如何保障跨境电商出口企业公平参与国际市场竞争的权利？围绕上述几个方面的问题，笔者进行了初步探索。

（二）从涉外定牌加工到跨境电商自有商标商品出口的历史演变

首先，笔者深入研究了从涉外定牌加工到跨境电商自有商标商品出口的历史演变：

早期的涉外定牌加工（Original Equipment Manufacturing，简称OEM）表现为“境外商标、境内生产、境外销售”的三元结构特征：即境外企业在境外拥有注册商标专用权，委托境内企业进行加工生产，加工后的产品全部出口至境外市场。对于此类加工行为的法律性质，司法实践中以最高人民法院2019年典型案例“本田案”为分水岭，经历了从“不构成商标侵权”到“构成商标侵权”的裁判观点的演变。

2019年以前，国内法院普遍认为涉外定牌加工不属于“商标性使用”，因此认定境内企业的加工生产行为不构成侵权。例如，在“PRETUL”商标侵权纠纷一案中，最高人民法院确立了涉外定牌加工不构成商标侵权的裁判规则：“商标作为区分商品或者服务来源的标识，其基本功能在于商标的识别性，某环公司依据某伯公司的授权，上述使用相关‘PRETUL’标志的行为，在中国境内仅属物理贴附行为，为某伯公司在其享有商标专用权的墨西哥国使用其商标提供了必要的技术性条件，在中国境内并不具有识别商品来源的功能。因此，某环公司在委托加工产品上贴附的标志，既不具有区分所加工商品来源的意义，也不能实现识别该商品来源的功能，故其所贴附的标志不具有商标的属性，在产品上贴附标志的行为亦不能被认定为商标意义上的使用行为。”笔者认为，上述裁判观点体现了对商标使用本质的准确把握，也为涉外定牌加工产业的发展提供了相对稳定的法律预期。

然而，2019年以后，最高院在“本田”商标侵权案中彻底改变了此前PRETUL案的裁判立场，认定贴牌行为属于商标使用，从而认定境内企业的生产行为构成侵权。最高院在该案判决书认为：“商标权作为知识产权，具有地域性，对于没有在中国注册的商标，即使其在外国获得注册，在中国也不享有注册商标专用权，与之相应，中国境内的民事主体所获得的所谓‘商标使用授权’，也不属于我国商标法保护的商标合法权利，不能作为不侵犯商标权的抗辩事由。”

笔者认为，上述裁判观点的骤然转变，既反映出司法领域对涉外定牌加工认知的持续深化，也反映出其认识不足，乃至与现实存在脱轨的情况。回归现实，随着跨境电商的迅猛发展，传统涉外定牌加工模式早已发生深刻变革，部分跨境电商企业已采取“境外注册商标、境内自行生产或委托生产、境外销售”的模式，该模式与早期涉外定牌加工的本质区别在于：前者的境外商标权完全由中国企业持有，而后者则由境外企业持有，因此相关加工行为能否认定为“商标侵权”将严重影响我国跨境电商出口企业的法律预期，基于此作出的行政处罚、民事判赔、刑事追责也将严重影响相关企业的“生死存亡”，影响我国涉外经济的健康发展。

二、商标地域性原则与混淆可能性之冲突

（一）商标地域性与混淆可能性介绍

商标权的地域性是商标的核心特征之一，即商标仅在其注册的地域范围内具有效力——商标权以国界为线，划定商标权的专用权范围。商标权的地域性原则将注册商标专用权限定在该商标注册所在的司法管辖区域内，在该区域内注册的商标并不会自动在其他国家或地区产生效力。

混淆可能性则是指相关公众在正常情况下，可能对商品或服务的来源产生误认，认为被诉侵权商标所标识的商品或服务来源于商标权人或与之存在关联；该原则旨在保护商标的识别功能，防止市场混淆，维护消费者利益和商标权人的商誉。混淆可能性存在两种情形：第一种是“双相同情形”，即在同一种商品上使用相同商标，法律直接推定存在混淆可能性，构成侵权，无需额外证明；第二种是“非双相同情形”，即在同一种商品上使用近似商标，或在类似商品上使用相同或近似商标，需综合判断是否“容易导致混淆”，进而认定侵权。混淆可能性原则是商标侵权判定的核心标准，既保护商标权人的合法权益，又避免过度限制市场竞争，体现了商标法平衡私权保护与公共利益的价值取向。

（二）二者冲突的本质分析

商标地域性原则更注重权利注册的外在表现，而混淆可能性学说则关注市场的实际状况。商标地域性原则表明，商标权的效力受限于注册地国家的法律，这一原则具有维护本国市场秩序的正当合理性基础；然而，笔者认为，在全球价值链分工不断深化的背景下，机械地适用地域性原则，将严重损害跨境电商出口企业的合法权益：就笔者在开篇提到的案例而言，乙公司的商标权效力理应涵盖中国境内的销售市场，但甲公司的产品并未进入该市场，如果仅依据商标地域性原则就禁止其进行加工生产，实际上是将其受保护的权利范围从销售领域不恰当地扩展至生产领域，同时也忽略了“混淆可能性”因素的考量。而混淆可能性理论将相关公众是否产生误认作为侵权判定的核心标准：在“国内加工、域外销售”模式下，若商品全部销往境外，境内消费者既无法直接购买，也不会在商品来源方面产生误认，缺乏混淆发生的现实条件，其判定基础也不复存在，因此就“混淆可能性”而言，“国内加工、域外销售”模式下的加工行为不应当被认定为“商标侵权行为”。

（三）冲突产生的法律困境：“行政从严”与“司法摇摆”问题

当前司法实践中，存在“行政从严”和“司法摇摆”的两大问题，加剧了法律适用的不确定性。其一，从开篇笔者提到的行政处罚案例看，行政执法部门往往倾向于严格遵守商标地域性原则，几乎不考虑混淆可能性是否存在的情形，而对相关跨境电商出口企业加以严厉的行政赔偿处罚，极大影响了相关企业的生产预期、增加了企业的生产成本（笔者认为，如果相关企业在国内加工产品的行为被认定为商标侵权行为，将迫使该企业将生产场地迁往境外，这将导致两大问题的出现：一是显著增加企业的生产成本，二是减少该企业本可以提供的国内就业岗位）。其二，以前述“PRETUL案”与“本田案”为典型代表，司法立场经历了从“非商标性使用不构成侵权”到“贴附行为即构成商标使用”的重大观念转变，呈现出复杂的价值博弈与标准波动，反映了司法系统内部对商标权保护重心、混淆可能性认定标准以及商标使用本质在不同阶段的不同理解。而司法裁判标准的不确定性将导致同类案件在不同法域可能产生截然相反的判决结果，严重损害了法律的统一性与可预期性。其三，更为严峻的是，当行政处罚与刑事追诉程序交织时，行政机关的侵权认定往往成为刑事立案的前置性证据，一旦行政认定标准过于宽泛，极易触发《刑法》第二百一十三条假冒注册商标罪的适用，使企业面临过度刑事化的风险；此种行刑程序衔接的失调，亟待通过统一的法律解释与规则完善予以矫正。

三、冲突的解决路径

（一）《商标法》层面的规范完善

1.限缩解释“商标性使用”

《中华人民共和国商标法》第四十八条将“商标性使用”行为定义为“将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”，该定义确立了商标使用的双重构成要件：其一为客观要件，即商标应与商品或商业活动存在物理性结合（用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书等）；其二为功能要件，即商标应用于“用于识别商品来源”。而商标的本质功能在于建立商品与来源主体之间的对应关系，在“国内加工、域外销售”模式下，对“商标性使用”的认定应当回归其功能本质，采功能性限缩解释路径，严格区分“物理贴附行为”与“商标法意义上的使用行为”：在“国内加工、域外销售”场景中，商品始终处于封闭的生产场地或运输途径，并未流入中国市场，中国境内的相关公众（包括潜在消费者、经营者及其他市场参与者）无从接触该商品，亦无法通过商标标识识别其来源；因此，此类物理贴附行为并不符合《商标法》第四十八条规定的“用于识别商品来源”这一功能要件，不应认定为“商标性使用”行为。

2.实质判断“混淆可能性”

行政和司法机关在审查相关案件时，应实质判断“混淆可能性”：如果商品全部销往境外，则与中国境内相关公众完全隔离，不应认定存在混淆可能性。笔者在此引入市场隔离抗辩的观点，并非否定商标的地域性原则，而是对其适用范围的合理限定：因为商标地域性原则保障的是境内商标权人在国内市场的合法权益，而当商品与中国市场完全隔离时，国内商标权人的市场权益并未遭受实际或潜在的损害，因此在判断是否存在商标侵权行为时，不能仅考虑地域性原则，而应结合“混淆可能性”进行实质判断，从而平衡商标权人与跨境电商出口企业之间的利益平衡。

3.立法完善建议

笔者建议在本次《商标法》的修订过程中，针对《商标法》第五十九条关于商标合理使用的规定，增设出口加工例外条款，如“在境外享有合法商标权的企业，委托中国企业生产加工或自行加工仅用于出口的商品，且该商品不在中国境内销售的，不认定为侵犯中国境内注册商标专用权。”与此同时，应在刑法相关司法解释中明确规定，出口加工行为如果未对境内市场产生实际混淆或损害，原则上不应将其作为犯罪行为处理，从而体现刑法的谦抑精神。

此外，针对从“PRETUL”案到“本田案”呈现出的“司法摇摆”问题，笔者建议最高人民法院应该推出指导案例或司法解释，对“国内加工、域外销售”场景下的加工行为作出明确的法律定性。

（二）探索利用中国商标法审查域外事实的适用路径

1.传统理论的桎梏与突破

针对跨境电商出口企业持有海外商标、但在中国境内缺乏对应商标注册的情形，法院在审理相关案件的过程中，对于是否应将域外商标权属状况、商品流向以及海外市场是否存在混淆等域外事实纳入审查范围存在较大争议。传统理论基于商标权的地域性原则，认为域外商标权属状况、海外市场是否存在混淆等域外事实属于外国法院管辖范畴，不应纳入中国商标法的审查范围；然而，笔者认为，在跨境电商出口发展日益迅猛的新时代，应当突破传统理论所形成的桎梏，在坚持中国司法管辖权与准据法适用的前提下，将域外商标真实权属状况、商品实际流向及域外市场影响等事实要素纳入同一法律框架下的实质性综合评判，作为认定侵权构成、适用行政处罚或刑事追责的必要考量因素，有利于查明案件基本事实、维护跨境电商出口企业的合法权益。

2.域外事实纳入中国商标法审查范围的理论依据

最高人民法院民事审判第四庭在其编写的《涉外商事海事审判指导》一书中，认为“法院参与中国法域外适用的法律体系建设是着眼于统筹推进国内法治和涉外法治的重大命题，同时也是法院通过参与跨国司法治理权分配从而参与全球治理的重要方式”，笔者极为赞同此观点。当前在解决“国内加工、域外销售”场景下的商标侵权问题时，应积极将域外事实纳入中国商标法的审查范围，这也是我国法院参与全球治理的重要途径。

首先，针对跨境电商出口企业涉及侵犯境内商标权的案件，因其生产活动在中国境内发生，中国法院当然享有司法管辖权；而域外商标权属状况、海外市场是否存在混淆等域外事实与是否构成“商标侵权”密切相关，属于案件基本事实的重要组成部分，也应当将域外事实纳入中国商标法审查范围。其次，从商标法体系解释角度看，《商标法》第五十七条关于侵犯注册商标专用权的规定并未将域外事实排除在审查范围之外，因此在判定“容易导致混淆”这一侵权构成要件时，商品的实际流向、相关公众所在地的市场情况等域外事实均为重要的考量因素；如果将域外事实完全排除在审查范围之外，混淆可能性的判定将失去事实基础，跨境电商企业是否构成商标侵权也将无从认定。最后，从利益平衡角度看，将域外事实纳入审查范围，有利于在保障境内商标权人合法权益与促进跨境电商健康发展之间实现平衡：而如果完全不考虑域外实际情况，仅依据境内生产活动就认定企业构成商标侵权，将在实质上剥夺中国企业公平参与国际贸易的机会，丧失大量海外订单，极不利于国内品牌的国际化发展。

3.探索域外事实审查的基本路径

首先，应当全面审查商标侵权的构成要件：综合考量域外事实与国内事实，审核境外商标注册的真实性与有效性、境外商标使用的时长与知名度、商品实际流向及消费群体、境内商标权人的实际使用状况等因素；如国内生产活动未在中国境内市场引起混淆或误认，且境外商标具备合法权利基础，则不应认定构成侵权。其次，应当完善商标无效宣告程序：针对第三方在中国境内恶意抢注跨境电商企业在境外注册商标的情形，应允许跨境电商企业在中国商标法框架下主张权利，即如果跨境电商企业能够证明第三方明知境外商标的存在时，则第三方在中国境内申请注册的商标应予宣告无效；审查时应将境外商标使用情况、知名度证明材料等纳入审查范围。最后，笔者建议建立市场隔离抗辩机制：如果相关商品全部销往境外（生产环节具有封闭性），与中国境内市场完全隔离，且不存在回流至境内的事实（商品流向具有单向性），则不应认定存在混淆可能性。

此外，笔者认为，还应积极从完善司法管辖权制度的角度出发，优化域外事实审查的路径：鉴于司法管辖权的分配规则具有较高自由度，且不存在国际法层面的限制，我国在遵守国际法的前提下，秉持积极管辖理念，借助中国司法资源维护中国企业的海外利益，应当成为未来完善司法管辖权制度的基本方向。

结  语

习近平总书记在党的二十大报告中提出“推动经济实现质的有效提升和量的合理增长”。当前，涉外经济是促进我国经济高质量发展的重要助推力，通过推动跨境电商出口企业健康发展，有利于我国深度参与全球产业分工和合作，有助于推动我国经济高质量发展和强国建设。本文基于司法实践中的具体案例和经验，通过探索探索利用中国商标法审查域外事实的适用路径、引入市场隔离抗辩机制、审慎界定“商标性使用”的识别功能边界等途径，希望能有效矫正因过度强调商标地域性原则而损害跨境电商出口企业合法权益的权利保护失衡问题，为跨境电商出口贸易营造更加公平、透明的法治环境，进而激发市场主体活力，促进我国外贸新业态新模式健康发展。