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研究报告|无罪判例分析与无罪辩护之道

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无罪判例分析与无罪辩护之道

京师律所刑委会无罪辩护研究中心

2022年2月

无罪辩护对于公民和刑辩律师而言,都具有十分重要的意义,无罪辩护的成功不仅能改变犯罪嫌疑人或者被告人的人生,同时也能最大限度地体现刑辩律师的工作价值,无罪辩护的技能也代表着律师个人及律师团队辩护技巧的最高水平。
京师律所刑委会无罪辩护研究中心是京师律所刑委会的内部专业研究平台,是基于学习、交流和提升无罪辩护技巧的平台,力求研究出高品质的无罪辩护研究成果。研究成果在实践中能够对公诉人苦心经营的证据链条的摧毁或者突破,能够在审判中的获得法官的认可,以体现律师价值最璀璨的展现。京师律所刑委会无罪辩护研究中心成立至今,广泛吸纳不同专业的刑辩律师,在无罪辩护的精细化、专业化、规范化道路上不断前行,为打造京师刑辩品牌和树立、维护京师刑辩形象做出努力。
本研究报告参与编写人员: 
主  任:王发旭   
副主任:孙建章、薛跃文(合肥)、张冬冬(郑州)
秘书长: 王峰  
研究员:武让芳、杨森、訾妍妍、张洪波、于延河、范辰、金晓宁、王正宇、江志坤
无罪判例分析与无罪辩护之道

目录

引言

第一部分 部分罪名无罪规则和辩护之道

一、故意伤害罪

(一)无罪规则

(二)无罪辩护之道

二、职务侵占罪

(一)证据无罪规则

(二)实体无罪规则

(三)无罪辩护之道

三、侵占罪

(一)证据无罪规则

(二)实体无罪规则

(二)无罪辩护之道

四、诈骗罪

(一)无罪规则

(二)无罪辩护之道

五、合同诈骗罪

(一)无罪规则

(二)无罪辩护之道

六、玩忽职守罪

(一)无罪辩护判定理由

(二)无罪辩护之道

七、贪污罪

(一)无罪规则

(二)无罪辩护之道

八、挪用公款罪

(一)无罪规则

(二)无罪辩护之道(三个“严格把握”)

第二部分 辩护律师应注意的问题

一、非法证据排除问题

(一)法律规定

(二)非法证据排除申请中的困境

(三)非法证据排除申请后的博弈

二、讯问同步录音录像的调取申请和审查问题

(一)同步录音录像的性质

(二)讯问同步录音录像的查阅、复制

三、律师调取证据方式和风险

(一)律师调查取证的方式

(二)调查取证存在的风险

第三部分 无罪辩护的出路

一、从立法上加大对犯罪嫌疑人、被告人辩护权的保护

二、公检法人员转变有罪判断先入为主的思维

三、提高律师自身的业务素质和能力

 
引言

无罪辩护是刑事辩护的最高境界,刑辩律师最大的成就感就是做成无罪辩护。每一个无罪辩护也就充满了无穷的魔力,吸引着无数的刑辩律师为之着狂和兴奋。无罪辩护即是难度最大,要求更高的辩护,虽然成功的空间相对较小,但是在司法实践中也存在不少成功的辩护案例。
据2018年最高人民法院的工作报告披露的数据,2013-2018年共审结一审刑事案件548.9万件,判处罪犯607万人,对2943名公诉案件被告人和1931名自诉案件被告人依法宣告无罪。按这个数据计算,2013-2018年公诉案件无罪判决率是万分之四点八五。最高人民检察院2019年工作报告的数据,2018年批准逮捕各类犯罪嫌疑人1056616人,提起公诉1692846人,决定不批捕116452人,决定不起诉102572人。如此计算,不批捕率为9.93%,不起诉率5.71%。
据2020年最高人民法院的工作报告披露的数据2019年共审结一审刑事案件129.7万件,判处罪犯166万人,依法宣告637名公诉案件被告人和751名自诉案件被告人无罪。按这个数据计算,公诉案件的无罪判决率就是万分之三点八四。最高人民检察院2020年工作报告的数据,2019年批准逮捕1088490人,起诉1818808人,决定不批捕191290人、不起诉41409人。从这个数据来看,不批捕率为14.95%,不起诉率2.23%。
2020年仍坚持罪刑法定、疑罪从无、证据裁判,依法宣告656名公诉案件被告人和384名自诉案件被告人无罪。
最高检案管办负责人就2021年1至9月全国检察机关主要办案数据答记者问上公布数据,2021年1至9月,批准逮捕670755人,同比上升20.6%,而捕后不起诉、捕后判决无罪或不负刑事责任人数同比下降20多个百分点;提起公诉1273051人,同比上升15%,而撤回起诉人数同比下降20多个百分点。判决无罪或不负刑事责任人数同比下降6个百分点。可以看出,在批捕和起诉人数增加的情况下,撤回起诉及判决无罪、不负刑事责任案件的数量明显下降。
数据是结果的直观反映,通过对数据的整理和深度挖掘能够发现无罪辩护案件的成功率,可以从中总结无罪辩护案件成功要点,进而为律师办理刑事案件提供极大的帮助。通过对前述数据的总结,可以发现法院的无罪判决率逐渐降低对刑事律师有两个启发:第一,法院的无罪判决率逐渐降低与检察院的工作密不可分,把不构成犯罪或证据不足的,通过不批准逮捕或不起诉直接终止案件的诉讼程序。这就为刑事律师提供了一个思路,把辩护工作尽量提前到侦查阶段和审查起诉阶段,通过和检察官的沟通,让嫌疑人或被告人早日获得自由。第二,不管案件处于侦查、审查起诉、审判哪个阶段,辩护律师必须明确涉及案件罪名罪与非罪关键点在何处?证据链条是否形成闭环,能否排除合理怀疑?本文将通过优秀法官的裁判思路和观点,作出无罪判决的理由以及部分案件中辩护律师的辩护意见,分析总结常见罪名的辩护思路。
 
第一部分 部分罪名无罪规则和辩护之道

一、故意伤害罪

(一)无罪规则

1、属于制止不法侵害的正当防卫行为,依法不负刑事责任

无罪判例1:法院生效裁判认为,张那木拉的行为系正当防卫行为,而且是特殊防卫行为。本案中,张那木拉是在周某强、陈某2新等人突然闯入其私人场所,实施严重不法侵害的情况下进行反击的。周某强、陈某2新等四人均提前准备了作案工具,进入现场时两人分别手持长约50厘米的砍刀,一人持铁锨,一人持铁锤,而张那木拉一方是并无任何思想准备的。周某强一方闯入屋内后径行对张那木拉实施拖拽,并在张那木拉转身向后挣脱时,使用所携带的凶器砸砍张那木拉后脑部。从侵害方人数、所持凶器、打击部位等情节看,以普通人的认识水平判断,应当认为不法侵害已经达到现实危害张那木拉的人身安全、危及其生命安全的程度,属于刑法第二十条第三款规定的行凶。张那木拉为制止正在进行的不法侵害,顺手从身边抓起一把平时生活所用刀具捅刺不法侵害人,具有正当性,属于正当防卫。
另外,监控录像显示陈某2新倒地后,周某强跑向屋外后仍然挥舞砍刀,此时张那木拉及其兄张某1人身安全面临的危险并没有完全排除,其在屋外打伤周某强的行为仍然属于防卫行为。
因此,张那木拉的行为虽然造成了一死一伤的后果,但是属于制止不法侵害的正当防卫行为,依法不负刑事责任。
无罪判例2 :一审法院审理查明,凌晨4时被告人黄文辉酒后到公园中心岛一草坪内休息乘凉,在休息乘凉的过程中遇到被害人单某2持菜刀抢劫其手机,被告人黄文辉反抗与之搏斗被单某2砍伤(右手被砍两刀、左手被砍三刀),当单某2砍第六刀的时候被被告人黄文辉用左手抓住其拿刀的右手,被告人黄文辉顺势扭转单某2的身体,使其背对自己,右手从口袋里掏出其随身携带的一把水果刀,对着单某2的右后背捅了一刀,单某2当场倒地,后被告人黄文辉跳进旁边的湖里逃跑,在湖里见单某2没有再追上来后从湖里上到岸上后往石宋路上跑,后跑回租房内因身上带的手机进水无法开机,其用另一台手机拨打110(因手机问题未拨通),而后被告人黄文辉认为不会有什么事而放任不管遂休息睡觉。当天上午9、10时许,被告人黄文辉听闻东湖公园内有人死了顿时慌了,跑到其哥哥那里要了100元钱后于当天下午跑回其沅江老家。
二审法院认为上诉人黄文辉在被单某2连砍数刀、实施抢劫时,采取防卫行为、掏出随身携带的水果刀捅刺致单某2死亡,其行为构成正当防卫,不属于防卫过当,不负刑事责任。遂宣告上诉人(原审被告人)黄文辉无罪,并不承担本案民事赔偿责任。
综上,被告人的行为构成正当防卫是故意伤害罪无罪的最有利理由。正当防卫的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害;其表现是采取的制止不法侵害的行为并对不法侵害人造成损害;其特点是无须负刑事责任。但如果是防卫过当,仍需承担相应法律责任。防卫过当与正当防卫相比具有以下主要特征:(1)必须是明显超过必要限度,即一般人都能够认识到其防卫强度已经超过了正当防卫所必需的强度,也就是应当以防卫行为是否能制止住正在进行的不法侵害为限度;(2)对不法侵害人造成了重大损害,即由于防卫人明显超过必要限度的防卫行为造成不法侵害人人身伤亡等严重后果。

2、证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决

无罪判例1:经审理查明:2015年7月15日,在西宁市城北区孙家寨花儿会会场,被害人宋某1与宋积山夫妇在小舞台的一侧同坐在桌前吃喝玩耍,宋某2(别名宋积银)、吴某夫妇及韦某、张财及其三个朋友共计七人在另一桌饮酒吃喝。大约18点左右,张财因怀疑手包被他人拿走与人发生矛盾,后进来四男三女殴打张财,继而引发殴斗。被害人宋某1从厕所回来听见吴某、韦某在喊说打架了,就往近前走去,宋某1左眼被人用不明硬物打伤。被告人蔡宝良当日在会场执勤,下午与人饮酒,傍晚被人打伤头部。经青海正信司法鉴定所对被害人宋某1伤情鉴定:(1)被鉴定人伤后三月余,左眼球萎缩、左眼角膜白斑、左眼视力无光感,构成重伤二级;(2)左侧眉弓、上睑皮肤瘢痕,构成轻伤一级。
一审法院认为,本案的焦点问题在于被害人宋某1所受重伤是否有确实、充分的证据证明是被告人蔡宝良殴打行为所致。被告人蔡宝良不认可指控事实,被害人宋某1陈述及主要证人宋某2、汪某1的证言均存在前后矛盾,作案工具不能完全确定,各项证据之间不能相互印证。被害人宋某2受到的伤害不具有排他性,本案的现有证据,尚未达成刑事诉讼中的确实、充分并排除合理怀疑的证明要求,认定被告人蔡宝良犯罪的证据不充分,根据疑罪从无原则和有利于被告人的原则,应当宣告被告人蔡宝良无罪。
二审准许西宁市人民检察院撤回抗诉。
(2)刘小竹故意伤害
无罪判例2 :本院认为,故意伤害罪的犯罪构成客观上要求被告人有故意伤害他人的行为。本案中,自诉人虽陈述其伤情系被告人的行为所致,但无其他证据予以佐证的情况下,无法认定自诉人的伤情系被告人的行为所致,本案不能排除被告人的伤情系其他因素所致。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》五十五条的规定,对一切案件的判处都要重证据,认定被告人有罪和处以刑罚,应当达到证据确实、充分的标准,定罪量刑的事实都应当有证据证明,综合全案证据,对所认定的事实已排除合理怀疑。本案中,自诉人指控的犯罪事实无法达到证据确实、充分的标准,不能排除合理怀疑。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第三项的规定,证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。本案中,自诉人指控被告人犯故意伤害罪的证据不足,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。因此,宣告刘小竹无罪。
二审驳回上诉,维持原判。
综上,因证据不足或无证据证明做出的无罪判决,占故意伤害案无罪判决的绝大部分。一般情况下,该种情况主要发生在邻里之间的纠纷,其社会危害性较小,证据又不足以证明犯罪事实的发生,因此会宣告被告人无罪。

3、主观上无伤害故意

无罪判例1:法院认为,被告人周刚、周强、唐浩因自诉人冒求英堵门拦客,客观上虽实施了将冒求英拖离并致冒求英轻伤的行为,但三被告人主观上是为了阻止冒求英影响其开展正常的经营活动,并无伤害冒求英的故意,其行为不构成犯罪。自诉人冒求英指控被告人周刚、刚强、唐浩犯故意伤害罪不能成立。因此,宣告被告人周刚、周强、唐浩无罪。
综上,故意伤害主观上需要有伤害他人的故意。如果主观上没有伤害他人的故意,则无法构成故意伤害罪。

(二)无罪辩护之道

对于可能无罪的故意伤害案件,可以从以下三个角度为辩护观点进行辩护:
(1)是否系正当防卫;
(2)主观上是否故意;
(3)是否有证据证明受害人受到伤害的结果与被告人(犯罪嫌疑人)的行为之间有因果关系;
(4)证据是否形成闭环,排除合理怀疑。

二、职务侵占罪

(一)证据无罪规则

1、事实不清、证据不足,被告人有罪供述不能排除刑讯逼供的可能,关键证人证言真实性存疑

 
事实不清、证据不足在无罪判例中是一种比较常见的总结理由,很多无罪判决中,法官并不会具体阐述,而是使用“事实不清、证据不足”为由判决被告人无罪。
无罪判例1:本案主要证据:一是被告人的有罪供述,二是关键证人公司出纳人员的证言,但是经法院再审后,该二证据均存在问题,最终法院认定本案“事实不清、证据不足”而判决被告人无罪。具体如下:本院认为,原一、二审裁判认定原审上诉人霍某挪用公司资金3万元的主要证据一是霍某在侦查阶段及一、二审审理过程中曾承认3万元保证金没有交给公司财务,二是公司出纳吕某证实其没有收到该3万元保证金。经审查卷宗材料可以证实,霍某在公安机关的第一次供述称该3万元已经交给公司出纳吕某,其供述与现在的申诉理由一致,但在公安机关的第二次供述即承认该3万元没有交给出纳吕某,而是自己消费用了。结合本院根据霍某提供的材料复核的证人石某、遇锋的证人证言,不排除霍某在侦查阶段遭到刑讯逼供的可能性;至于在一、二审审理过程中为什么仍承认该3万元没有交给公司,霍某辩称因为自己被陷害,没有办法,正好自己手上有为长铃公司支出的2万9千多元的单据,自己认为这么说会没事,想早点出去,霍某的这种辩解存在一定的可能性,基于以上分析,霍某有罪供述的真实性值得怀疑;吕某作为长铃公司的出纳证实其没有收到霍某交来的3万元保证金,而且长铃公司向公安机关提供了胜通公司交来保证金前后数日的现金支收日报表,其中11月7日当天无现金收入记载,以此来印证霍某收取3万元后并未交到公司。但11月7日的现金支收日报表显示的单位并非长铃公司,而是阿波罗公司,长铃公司提供的其他现金支收日报表均显示为长铃公司,唯独最为关键的11月7日的现金支收日报表却系阿波罗公司的,烟台市中级人民法院再审期间要求长铃公司提供相关的原始财务账目进行核查,但该公司董事长范某称公司已被吊销,账目没有了,相关财务人员也找不到了,烟台市中级人民法院再审期间还调取了长铃公司在海岱信用合作社的银行对账单,该对账单与现有证据现金日报表和现金日记账也存在多处不一致,长铃公司对此均无法做出合理的解释。加之霍某从阿波罗公司和长铃公司辞职后,成立公司生产出了与阿波罗公司产品类似的口服液在市场上销售,与阿波罗公司存在同业竞争,不能排除长铃公司举报霍某的动机合理性的怀疑,致使证人吕某证言的可信度下降。综上所述,本案认定霍某挪用公司现金3万元的现有证据达不到确实、充分的证明标准,属于事实不清,证据不足。

2、鉴定意见程序违法,不能作为证据使用

无罪判例2:本案关键证据为一份鉴定意见书,而该份鉴定意见书的制作确实违反法律程序,不能作为证据使用,最终导致本案定罪证据不足。具体理由如下:一审认定被告人计某构成职务侵占罪的关键证据之一即《张家口诚信司法会计鉴定中心司法鉴定意见书审查意见书》中,两名签字鉴定人之一无《司法鉴定人执业证》,不具有司法鉴定资格。该鉴定违反了《司法鉴定程序通则》中应当有两名鉴定人员共同进行鉴定的相关规定,属程序违法,故该鉴定意见不能作为定案的证据使用。同时本案控辩双方提供的现有其他证据材料在所证事实之间相互矛盾,不能形成同一指向,证实不了同一事实。公诉机关所提供指控计某犯职务侵占罪的证据,尚不能形成完整的证据链条。一审所采信的认定计某构成职务侵占罪的证据缺乏客观性、全面性,所认定的犯罪事实不能排除合理怀疑,不具有唯一性和排他性,故本案事实不清,证据不足,现有证据尚不足以证实计某已构成职务侵占罪。

(二)实体无罪规则

1、被告人主观上不具有职务侵占的犯罪故意,客观上没有发生款项为个人实际占有的效果

 
无罪判例1:
本案焦点问题在于被告人等不记账并循环到账的行为是否具有主观故意,客观上是否导致款项变更为由个人实际占有。法院根据查明的事实、证据和相关法律规定,最终综合评判如下:
(1)关于楼某等人是否具有职务侵占犯罪的主观故意。
经查,现有证据证明,楼某、刘某等人指示张某、熊某将涉案拆迁回款2160万元进行循环倒账后,以恒源公司投资款的名义进入万全公司,并记入该公司“其他应付款”会计科目项下是事实,但目的是增加公司成本,规避税款,而没有证据证明其具有将涉案款项占为己有的主观目的。另涉案款项以往来款名义回到万全公司,并被记入“其他应付款”科目,但该款项为万全公司实际占有和控制,仍属于该公司的财产。前述记账行为并不能直接改变涉案款项的所有权。
(2)关于涉案款项是否为楼某等人实际占有。
经查,涉案款项2160万元回到万全公司账上,直至2007年11月恒源公司、陈某1将万全公司100%股权转让给杭房实业公司,没有证据证明该款项被楼某等人非法占有和处置。此外,也没有证据证明恒源公司或者楼某以该笔“投资款”向万全公司主张过权利或者获得过相关收益。
综上,现有证据不能证实楼某等四人具有侵占2160万元的主观故意,不能证实楼某等四人循环倒账的行为导致涉案款项性质发生了改变,客观上也没有发生该款项为个人实际占有的结果,其行为均不符合职务侵占罪的犯罪构成。

2、不符合“将本单位财物非法站位己有”的犯罪构成要件

无罪判例2:职务侵占罪侵犯的对象或法益是本单位财物的所有权,即行为人只有将基于职务或者业务所占有的本单位财物非法据为己有的,才成立职务侵占罪。本案争议的焦点在于被告人马某私自转让公司股权的行为是否可以认定为“将本单位财物非法占为己有”。因公司是企业法人,有独立的法人财产,享有法人财产权,公司以其全部财产对公司的债务承担责任,公司的财产与私人财产不能混同,两者各有其主,公司财产和股东股权是两个不同性质的财产权利,前者属于公司,而后者属于个人,尽管股权反映了股东参与公司决策和资产收益等权利,但股权变动或转让不会导致公司的整体财产发生变化。在本案中,尽管上诉人马某在近十年中数次变更登记,更改法定代表人、股东构成、股东股权份额、企业类型并将公司股权转让于他人,但是长江公司的财产并未因此而发生变化。马某违反约定擅自将公司股权卖给他人,隐瞒变卖款项的数额,虽侵犯了相关股东的权益,但未侵犯公司的财产权,据此不能认定马某将本单位财物非法占为己有。综上所述,马某的行为不符合职务侵占的构成要件,依法应当宣告无罪。

3、被告人非法占有财物的主观意向不明

无罪判例3:本案中,公司执行董事利用职务便利,购买虫草,并虚构工程发票报账,但其将虫草放置于共用办公场所,此是否能认定为主观上具有非法占有财物的目的。法院经审理后做出如下判决:职务侵占罪在主观方面表现为明知是公司财务而决意采取侵吞、窃取、骗取等手段非法据为己有、化公为私的行为。原审被告人高某利用执行董事的职务身份指使他人购买虫草,并虚构工程项目用材料款发票报账,将买得的虫草存放在共用办公室的办公桌抽屉内,尚未进行有效处置,其非法占有该财物的主观故意不明,现有证据不能排除其用于公司活动的合理怀疑,无法认定职务侵占犯罪构成所要达到的主客观条件。

4、被告人不符合职务侵占罪犯罪构成的主体要件

无罪判例4:本案主要涉及个体工商户能否被认定为刑法规定的“其他单位”,进而个体工商户的工作人员能否认定为职务侵占罪的主体。法院经审理认为:个体工商户是具有自然人全部特征的特殊民事主体,其不具备单位的组织性特点,在本质上属于自然人,将个体工商户认定为刑法意义上的“其他单位”并无法定依据。本案中,被告人王某某在担任洪氏厂业务员期间,洪氏厂系由自然人出资经营的个体工商户,不属于刑法意义上的“其他单位”,故洪氏厂不能成为职务侵占罪中的被害单位。被告人王某某作为受聘于洪氏厂的业务员,亦不能成为职务侵占罪的主体。现公诉机关指控被告人王某某犯有职务侵占罪,不符刑法关于本罪的犯罪构成要件。

5、被告人的侵占资产的行为已经被追认,不符合职务侵占罪的犯罪构成

无罪判例5:本案中被告人前期确实存在侵占资产的行为,但是后续被告人的行为已经获得了相关人的追认,与此情形下,被告人的行为不构成职务侵占罪。具体理由如下:被告人宋某某虽在张某甲、张某乙不知情的情况下领取130万元工程款,但事后经过了张某甲、张某乙的追认,故宋某某的行为不能构成职务侵占罪。

6、应当严格区分民事纠纷和与刑事犯罪的界限,本案不宜作为刑事犯罪来处理

无罪判例6:本案是一起典型的因股权纠纷而引起的刑事案件,本案的焦点问题是公司股东确实有侵害其他股东财产权益行为的情况下,能否对其追究刑事责任?
法院认为,被告人罗某某、魏某某在公司处于大量外债未清偿需要支付高额利息的困境经营情况下,未经大股东李某某的明确表决同意,擅自对其余股东大幅加薪以及对魏某某发放超过公司净利润总额的巨额提成,在此之前万某公司从未对股东进行分红也没有证据显示有对业务人员发放提成的先例。毕竟本案缘起于股东之间的权益纠纷,涉案的三个股东会决议曾由李某某向我院提出民事诉讼后李某某又撤诉,该三个决议自作出后至今尚未通过法定程序确认是否违法,即使认定股东会决议无效,也应当通过民事途径来进行撤销。涉案万某公司已经被判决解散清算,结合自诉人李某某与被告人罗某某、魏某某之间就万某公司的企业经营、劳动合同、民间借贷、解散清算公司、诬告陷害等一系列民事、刑事诉讼以及仲裁案件情况来看,应当结合万某公司的整个经营层面来考虑对本案的定性。
本案被告人罗某某、魏某某的行为经查证确实有侵犯到自诉人李某某的财产权益,但股东之间的侵权可以通过民事诉讼途径进行解决,民营企业的自主经营权受法律依法保护,应当严格区分民事纠纷与刑事犯罪的界限,本案不宜作为刑事犯罪来处理,应当对被告人罗某某、魏某某宣告无罪。

7、行为是职务行为,但是数额尚未达到数额较大

无罪判例7:被告人韩某作为村民委员会成员,协助政府从事危房改造等工作,根据《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款及《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》的规定,属于“其他依照法律从事公务的人员”,应以国家工作人员论。被告人韩某利用职务上的便利,非法占有公共财物,其行为侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁制度和公私财物的所有权,其行为性质应认定为贪污。被告人韩某身为五里碑村党支部书记兼村委会主任,以非法占有为目的,利用职务便利,将本单位财物占为己有,其行为侵犯了单位的财物所有权,其行为性质应认定为职务侵占。
对于被告人韩某辩护人提出的韩某受村民委托代为领取建国前老党员生活补贴款、村民危房改造补助资金,不是履行村干部的职务行为,涉及款项不属于公共财产的辩护意见,不予采纳。与行为时刑法——1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百八十三条对贪污的处刑规定相比较,《中华人民共和国刑法》第三百八十三条对贪污的处刑规定较轻,现行司法解释也调整了职务侵占罪的定罪量刑标准,根据从旧兼从轻的原则,应依现行刑法及司法解释评价韩某的贪污行为和职务侵占行为。被告人韩某贪污9669.52元,根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律问题若干问题的解释》第一条第一款、第二款第(二)项的规定,未达到《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款规定的“数额较大”,也不属于“其他严重情节”,被告人韩某的贪污行为不构成贪污罪。被告人韩某职务侵占6900元,根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律问题若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款的规定,未达到《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款规定的“数额较大”,被告人韩某的职务侵占行为不构成职务侵占罪。

(三)无罪辩护之道

职务侵占罪是常见刑事犯罪,犯罪主体从公司高管到一般职员,乃至于村民自治基层组织中,均由可能触犯此罪。结合前述职务侵占罪的无罪判例规则,针对职务侵占罪可着手从以下几点进行辩护。

1、证据辩护

职务侵占罪无罪判例中很多系以“事实不清、证据不足”判决无罪,而事实不清或证据不足无罪又主要分为以下几类:一是现有证据之间相互矛盾,不能证实犯罪事实;二是关键证据自身违法,比如前文述及的鉴定意见违反法定程序而未予采纳,在刑事案件中经常会出现公安机关委托财会机构出具鉴定意见的情形,对于鉴定意见不能天然的倾向于采纳,而是要根据相关法律规定对鉴定意见的做出程序及内容进行合法性审查;三是被告人有罪供述系非法取得,辩护人可从非法证据排除角度入手,排除非法证据;四是证人证言可信度存疑,且缺乏客观证据印证,此时辩护人需要着重审查全案证据,对关键证人的证言充分质证;五是出现新的证据足以推翻原有罪判决认定的事实等。以上几个层面的证据辩护,均需要辩护人掌握全案证据,梳理证据逻辑,从证据链条的完整性、合理性等方面着手,以实现无罪判决的目的。

2、实体辩护

(1)职务侵占罪的主体要件

职务侵占罪的犯罪主体为特殊主体,必须是非国有公司、企业或者其他单位的人员。此处需要注意区分公司、企业或其他单位的范围、性质。现有无罪判例中明确个体工商户并不属于该行列,因此,对主体身份的辩护十分有益。

(2)行为人是否利用职务便利

是否利用职务便利是构成职务侵占罪无罪辩护的一个重要的辩点,“利用职务上的便利”可理解为单位人员利用主管、管理、经手单位财物的便利条件,强调的是对物保管、控制、支配的职务便利,利用职务上的便利应当包括从事管理活动的便利和从事劳务活动、技术服务的工作便利。辩护中可重点关注行为人的行为与其职务是否具有关联性。

(3)行为人是否具有非法占有的主观故意

现有职务侵占罪的无罪判例中,有多例法院以被告人不具有非法占有的主观故意而认定行为人不构成犯罪。非法占有目的在我国现有多个司法文件中均由阐述,在职务侵占犯罪案例中,需要着重观察行为人的行为目的是否将财物占为己有,若是为了避税、或仅是倒账为了公司经营等目的,并未改变财物的性质,则行为人不构成犯罪。

(4)行为人侵占的是否本单位财物

前述无罪判例中,其中一例法院认为行为侵占的并非本单位的财物,理清财物的归属,明确财物的性质在该类犯罪中极为重要的。

三、侵占罪

(一)证据无罪规则

1、证据缺乏客观性、全面性,不能形成完整的证据链条

无罪判例1:《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十一条规定,自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。本案的争议焦点是自诉人兴城市博文书店三部认为书店丢失销售款21449.35元,是否有确实、充分的证据证明是由被告人李某侵占。
根据自诉人出示的证据,法院认为,首先,本案存在他人作案的可能性。除被告人外,书店房东、二楼计算机学习班教师均持有自诉人钥匙;被告人休假期间,有自诉人其他员工代班的情况;在被告人工作期间,自诉人曾于2017年12月30日被盗,上述人员同样具有作案时间和作案条件。其次,本案事实不清、证据不足。自诉人提供的指控被告人构成侵占罪的证据为盘点库存表、店内监控录像、证人王某证言,上述证据缺乏客观性、全面性,不能形成完整的证据链条,亦无法排除合理怀疑,不能据此认定被告人有侵占书店收入的行为。综上,本案事实不清、证据不足,指控的犯罪不能成立。

2、现有证据不能证实被告人的行为是个人行为,被告人侵占罪的证据不足,同时单位不是侵占罪的主体

无罪判例2:被告人马某提供的上述证据虽然不能确证通洋机械公司与翔展工贸公司交易的货物正是本案的机床,但同时,自诉人叶某所举证据也不能排他性地证实出售本案机床的行为确系马某的个人行为;亦不能以双方公司间未订立过任何书面合同而当然地推定出售本案机床的行为系马某的个人行为。
法院认为,根据《中华人民共和国刑法》第三十条、第二百七十条的规定,侵占罪的犯罪主体是自然人,单位不是本罪的犯罪主体。《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十九条规定,自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条规定,刑事诉讼的证明标准为确实、充分,足以排除合理怀疑。根据本院审理查明的事实及上述争议焦点评判,基于疑点利益归于被告人的基本原则,自诉人叶某指控被告人马某个人出售、侵占本案机床的证据不足,指控不能成立。

(二)实体无罪规则

1、不符合“代为保管的他人财物”的构成要件

无罪判例1:本案中,被告人基于合伙关系,管理共同共有财物的行为,不属于侵占罪的犯罪构成要件,侵占罪的侵犯客体依法应为代为保管的他人财物、遗忘物、埋藏物。本案自诉人钟某与被告人肖某之间是公民之间的合伙关系,不是委托保管关系。且双方合伙项目尚未进行清算,尚无法确定自诉人及被告人各自应得的份额,合伙财产仍处于共同共有的状态。被告人肖某基于合伙人身份占用的资金,不属于刑法规定的“代为保管的他人财物”,其行为不符合侵占罪的构成要件。综上,自诉人钟某未能提供充分证据证实被告人肖某侵占其合法财产,其控诉被告人肖某犯侵占罪的证据不足,本院不予支持。

2、合伙经营产生的合伙纠纷,属于民事纠纷的范畴,不构成刑事犯罪

无罪判例2:本案是在合伙企业中比较常见的情形,合伙人之间在合伙经营企业过程中产生纠纷,而通过刑事手段解决的问题。根据该案例,实践中却因合伙事务产生的纠纷更多还是作为民事案件处理,不会动辄被刑事追责。具体案情如下:法院根据现已查明的事实和刑法相关规定,被告人罗某某、庹某某的行为不能构成侵占罪,理由如下:
首先,根据自诉人李某某提供的证据,集某通公司动力事业部的销售工作由被告人罗某某负责,收取货款的账户也是罗某某的个人银行账户而非集某通公司的账户,因此罗某某使用其他个人账户收取客户的货款并无不当。
其次,根据本案相关证据,集某通公司动力事业部系李某某、罗某某、黄某1、黎某四人合伙经营。在经营过程中李某某与其他合伙人发生矛盾,罗某某、黄某1、黎某事实上已经退出合伙,在此情况下,应当由李某某、罗某某、黄某1、黎某通过协商或者共同委托其他机构或个人对合伙财产进行清算。在清算之前,罗某某以集某通公司动力事业部账目不清等理由将收取的货款部分扣留,部分支付给另外两名合伙人黄某1、黎某,属于民事自力救济行为。
第三,在动力事业部合伙纠纷发生后,集某通公司委托深圳博诚会计师事务所出具了一份集某通公司动力事业部营业利润专项审计报告,但该审计不是集某通公司动力事业部全体合伙人共同委托的,罗某某、黄某1、黎某等三名合伙人没有参与审计,也对审计报告不予认可。此外,审计报告针对的只是集某通公司动力事业部2015年8月至11月期间的营业净利润,而非集某通公司动力事业部的全部财产,不能作为集某通公司动力事业部合伙解散的清算依据。
综上,本案实际上是被告人罗某某及黄某1、黎某与自诉人李某某在合伙经营集某通公司动力事业部期间发生的合伙纠纷,应当属于民事法律范畴,不构成刑事犯罪。被告人庹某某在罗某某收取深圳市极光伟业光电有限公司货款过程中提供了帮助,但其行为与罗某某等人与李某某的合伙纠纷无关,亦不构成刑事犯罪。

3、被告人与自诉人均在民事纠纷情形下,被告人留置部分财物促使双方解决问题说明被告人主观上不具有非法占有目的

 
无罪判例3:本案系数自诉人与被告人存在民事纠纷情况下,被告人留置相关财产是够构成侵占罪。法院经审理认定被告人不构成犯罪,理由如下:侵占罪是指以非法占有为目的,将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有,数额较大且拒不退还或者拒不交出的行为。行为人构成本罪的主观方面应当以非法占有为目的,即意图使用非法手段对他人所有的财物行使事实上的占有、使用、收益或处分权,从而侵犯他人对某一特定财物的所有权的正常行使,达到永久性地剥夺他人财产的目的。在本案中,被告人龚某最初扣留货款的原因是其认为盈富公司出售的钢材规格不符合要求,买方要求赔偿,此后由于龚某与宁钢公司、盈富公司之间尚有工资、利润分配等未进行处理而拒绝返还扣留的货款,说明龚某扣留货款的真实目的是希望以占有行为来促使双方就上述问题进行处理,虽然在民事法律关系上不能作为拒绝返还货款的理由,但说明其主观上并不以非法占有为目的。因此,被告人龚某的行为不具备侵占罪的犯罪构成要件。同时,由于龚建新所扣留的盈富公司的货款已由益阳市中级人民法院以民事判决责令予以返还,作为该货款承受人的李某可以通过申请强制执行等方式来维护自己的合法权利,自诉人的权利已经得到司法救济。

4、被告人行为不符合“拒不退还”情节

无罪判例4:本案中被告人存在侵占的行为,但是自诉人与被告人之间签有协议,对被告人的行为转化成债权债务关系,于此情形下,法院认为被告人的行为不构成犯罪。具体如下:自诉人李某有将其个人存折交被告人梁某保管,被告人基于委托保管关系取得自诉人的存折后,被告人梁某及其妻子戴某1在保管存折期间陆续支取了折内款项,除每月给自诉人李某有300元至500元不等的生活费外,其他款项均已被梁、戴二人使用了。关于被告人梁某提出李某有将存折交其保管、李某有每月借款三五百元给他们是基于双方存在口头扶养协议,并无其他证据证实,不予采纳。关于被告人梁某提出其与妻子戴某1每月将李某有的存折款项取出后即交回给李某有的辩解,李某有否认,且该辩解与其本人在公安机关的多份供述及证人戴某1的证言也相互矛盾,故不予采纳。根据现有证据,2008年12月29日,被告人梁某及其妻子戴某1将代为保管的李某有存折款项支取一事在单位工会主持之下,双方已达成了处理协议。对该处理协议的认定问题,自诉人李某有及其委托代理人张茂娇认为调解的数额与实际支取数额相差较大,现自诉人以调解时不知道以前所支取的款项数额这么多,协议上关于“以前所支取的款项之事,不再追究”系他人事后加上的,调解时并未作出上述承诺。合议庭认为,根据自诉人李某有的陈述、被告人梁某的供述、银行流水及证人莫某、饶某的证言,可以认定双方调解时自诉人李某有对其折内每月工资收入数额(1500元至2000元)是明知的,对其将存折交被告人梁某保管的时间(长达两年二个月)及折内款项被梁某夫妇取走也是明知的,梁某夫妇也承认他们保管并支取了折内款项,但调解时存折显示的余额仅有12.99元,调解时虽未核实李某有的存折在梁某夫妇保管期间被支取的具体数额,但自诉人李某有应当清楚其交梁某保管的存折款项被取走的数额是远超过9460元,但李某有夫妇仍出具“对以前所支取款项,不再追究”的承诺,系对其权利的自由处分。李某有、张茂娇提出“以前所支取款项,不再追究”系他人事后加上,并未提供证据证实,亦不申请笔迹鉴定。对该协议的真实性、合法性、关联性,本院予以确认并作为证据采纳。就本案性质来说,2008年12月29日双方就存折款项被支取一事达成调解,李某有、张茂娇在签名同意“梁某、戴某1李某有工资存折款项一事。以前所支取的款项之事,不再追究”,应视为自诉人李某有与被告人梁某就李某有存折款项被支取一事达成处理协议,根据该协议及证人饶某饶某、莫某的证言,双方就已核查的数额,以梁某归还9000元了结,就调解时未能核查到以前支取的数额,李某有、张茂娇承诺“不再追究”。被告人梁某向自诉人李某有出具欠款条据,并约定了还款方式,梁某亦根据协议履行了还款义务。因法律规定侵占罪的行为人必须具有“拒不退还”这一情节时才构成犯罪,依据该协议的内容,不应再认定被告人梁某拒不退还,即被告人梁某没有犯罪事实,自诉人的控告不能成立,被告人不构成侵占罪。

(二)无罪辩护之道

侵占罪是告诉才处理的犯罪,关于该罪证据层面的辩护同职务侵占罪证据层面的辩护。而实体层面从现有无罪判例规则来看主要有以下几个方面:
1、理清案件事实性质是民事纠纷还是刑事犯罪;
2、严格审查案件事实是否符合侵占罪的犯罪构成,是合法共有的财物还是代为保管的他人财物;
3、实践中需要注意因民事纠纷而占有他人财物以获取谈判筹码的情形,根据现有案例大多不认为构成侵占罪;
4、关于拒不退还的辩护,实践中存在自诉人同意将侵占财物转化为债权债务,即使债权尚未实现,也不构成侵占罪。

四、诈骗罪

(一)无罪规则

1、厘清经济纠纷和刑事犯罪的界限,界定罪与非罪

无罪判例:原审被告人赵明利在担任厂长并承包经营的集体所有制企业鞍山市立山区春光铆焊加工厂期间,虽有4次提货未结算,但赵明利在提货前均向东北风冷轧板公司财会部预交了支票,履行了正常的提货手续。有证据表明,其在被指控的4次提货行为发生期间及发生后,仍持续进行转账支付货款,具有积极履行支付货款义务的意思表示,且赵明利从未否认提货事实的发生,亦未实施逃匿行为,故不能认定为是虚构事实、隐瞒真相的行为。据此,赵明利主观上没有非法占有的目的,客观上亦未实施虚构事实、隐瞒真相的行为,不符合诈骗罪的构成要件,不构成诈骗罪。
该案中赵明利被改判无罪的关键点在于,厘清了经济纠纷和刑事犯罪的界限。本案中,赵明利未及时支付货款的行为,既未实质上违反双方长期认可的合同履行方式,也未给合同相对方造成重大经济损失,尚未超出普通民事合同纠纷的范畴。严格区分经济纠纷与刑事诈骗犯罪,不得动用刑事强制手段介入正常的民事活动,侵害平等、自愿、公平、自治的市场交易秩序,用法治手段保护健康的营商环境。

2、事实不清、证据不足,无法排除合理怀疑

无罪判例:法院经审理认定被告人不构成犯罪,理由如下:
第一,2014年6月5日的达昕泰公司股东会决议经股东石某某、杨某1及赵宝签字确认,赵宝据此取得了在35%股份范围内对公司房产进行抵押的权利;赵宝实施的抵押借款行为发生在2013年至2015年5月期间,因此2015年5月赵宝因欠款等情况与公司股东协商一致,质押了其持有的24%股份的事实不影响上述股东会决议的效力。
第二,在抵押借款类型的诈骗犯罪中,出借人出借款项的主要原
因是双方办理了抵押担保,而借款用途、借款人的还款能力均不是出借人借款的主要原因,故抵押物作为借款保障,其真实性和有效性直接关系着借款人是否具有非法占有借款的目的。在本案中,赵宝向上海竟帆公司及其他公司和个人以手签或网签商品房买卖合同的形式用达昕泰公司开发的昕泰大观小区真实存在的商品房进行抵押借款,并在抵押借款期间取得了一定范围内处置公司资产的权限,可认定赵宝抵押商品房具有真实性;而该抵押商品房的有效性受公司授权范围的限制,且公司授权范围为赵宝持有的35%股份范围,故该抵押行为的有效性应结合赵宝持有的股份价值予以认定,但在公诉机关的控罪证据中,仅有一份证明该股份价值的司法鉴定报告,而该报告又因不具有客观性未被本院采信,故公诉机关对赵宝没有偿还能力,具有非法占有目的的指控因证据不足,不能成立。
第三,赵宝实施的私自制作授权委托书、付款委托书及使用私刻公章等行为虽未经达昕泰公司同意,但其隐瞒真相的目的是为了促成抵押借款的实现,且上述行为不影响抵押权的实现,不能据此认定赵宝使用上述手段骗取了财物。
第四,赵宝归还了光汉酒店及上海竟帆公司的大部分借款本金,且在光汉酒店的配合下完成了30余套网签商品房买卖合同的删除,而抵押给上海竟帆公司的商品房被删除网签合同的情况不排除赵宝还款或达昕泰公司更换网签UK钥匙后进行删除的可能性,在案亦无证据证实吕倩在赵宝的指使下实施了对除光汉酒店、上海竟帆公司外的其他网签商品房买卖合同的删除行为,故公诉机关对赵宝、吕倩使用将已被抵押的网签商品房买卖合同解除或删除的手段实施诈骗的指控不能成立。
第五,赵宝向张某1、于某某、上海竟帆公司、光汉酒店进行抵押借款时虽出现了重复抵押商品房的情况,但因赵宝所借款项的总和未超过该重复抵押商品房的市场价格,故对于该重复抵押行为,应视为正常的抵押行为;对于超过该重复抵押商品房市场价格的抵押行为,因认定该重复抵押的商品房对应的借款数额及赵宝的偿还能力事实不清证据不足,故公诉机关对赵宝使用重复抵押的方式实施诈骗的指控不能成立。

(二)无罪辩护之道

笔者检索到的关于诈骗罪的无罪判决的法律文书共计242份,其中以事实不清判决被告人无罪的共计103份,占43%,证据不足判决被告人无罪的共计177份,占73%,以法律适用错误判决被告人无罪的共计6份,占2.5%。从现有裁判规则来看,可以从以下几方面来辩护:
1、厘清经济纠纷还是刑事犯罪界限,确定从罪与非罪;
2、行为人主观上是否具有犯罪意图;
3、犯罪事实是否清楚、证据是否达到了确实充分,能否达到排除合理怀疑;
4、案件判决时适用法律是否错误。

五、合同诈骗罪

(一)无罪规则

1、事实不清,证据不足

无罪判例:法院认定:2010年7月至2012年5月10日,万国公司认缴了大禹合伙企业的5%出资额,成为登记合伙人是真实存在的。在此期间,被告人陈伟荣作为万国公司的法定代表人,与林某签订《投资协议书》,吸收林某投资的30万元融入万国公司认缴大禹合伙企业的5%出资额中。万国公司对大禹合伙企业实际出资与否,是陈伟荣作为法定代表人的职权,也是万国公司的自由权利。因此而造成林某的30万元投资款未用于约定的投资项目,万国公司具有合同违约行为,但不能就此推断被告人陈伟荣从中虚构了投资事实。陈伟荣与被害人林某存在骄子学校等合作项目和曾支付2万元结算款的事实均存疑。全案证据达不到确实、充分的证明标准。

2、主观上没有诈骗的故意

无罪判例:对公诉机关指控被告人陈晓勇犯合同诈骗罪,法院根据庭审查明的事实,评判如下。合同诈骗罪是指以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的行为。主观方面只能是故意,并且具有非法占有公私财物的目的。客观方面是在签订、履行合同过程中,虚构事实、隐瞒真相,骗取对方财物,数额较大的行为。经查:1.被告人陈晓勇是基于其开办的马铃薯公司与武某开办的图腾公司签订的《商品房买卖合同》,产生并形成了其与武某的债权债务关系,也依据该合同取得了占有、处分武某商品房的权利,不能证明被告人陈晓勇非法占有、处分了武某的财产。2.被告人陈晓勇与武某签订买卖合同时,已用陈晓勇的马铃薯公司所有财产和王某1夫妇的所有财产作抵押担保,并经过武某同意;且陈晓勇的财产、王某1夫妇的财产是客观存在的,不能证明陈晓勇在签订、履行合同过程中虚构事实、隐瞒真相;不能证明被告人陈晓勇具有骗取武某财产的主观故意。3.陈晓勇抵押的财产、王某1抵押担保的财产,未经有关部门进行评估、登记,且二次(重复)抵押;不能证明第一次抵押剩余价值不足以清偿购房款和陈晓勇存在着过错;不能证明被告人陈晓勇不能偿还购房款而诈骗武某的财产,并应当承担刑事责任。故公诉机关指控被告人陈晓勇犯合同诈骗罪的证据不足,不能认定被告人陈晓勇有罪。

3、主观上没有非法占有他人财物的目的

无罪判例:辩护人认为,1、孙某没有非法占有的目的。孙某虽然将部分投资款用作他用,但并没有个人占有,而是用作企业其他经营活动,除支付给王甲60余万元和被沈阳和平法院执行130万元外,所有的款项均用于公司的经营,包括支付税金,员工开支,经营煤炭等。现因经营不善,亏损严重,客观上无法偿还该笔投资款。孙某仅是没有遵从专款专用的约定,没有按照协议履行,是典型的经济纠纷。现有证据不能证实孙某有非法占有王甲款项的目的,孙某不构成合同诈骗罪,应依法宣告孙某无罪。
法院认定:案涉300万元中,已支付给王甲62.5万元利息部分,不能证实孙某有非法占有的目的;被沈阳和平区人民法院划款130万元,虽安某现对此部分否认知情,但现有证据证实孙某对此款项有非法占有的目的证据不足;现有证据证实孙某个人非法占有其余款项的证据不足。

(二)无罪辩护之道

1、程序之辩

(1)言词证据是否符合其身份、学历、经验,是否有自相矛盾,是否与其他证据相印证,必要时予以与本人核实;
(2)物证、电子证据取证方式是否符合法律规定,是否有影响证据真实性的可能;
(3)全案证据是否能形成闭环,排除合理怀疑;
(4)出具鉴定鉴定意见主体是否适格,程序是否正确,签名盖章是否齐全;
(5)综合全案证据,是否有刑讯逼供,是否有瑕疵证据等等;

2、实体之辩

(1)合同诈骗中虚构事实、隐瞒真相要与民事欺诈中存在虚构事实,隐瞒真相进行区分,关于在于虚构事实,隐瞒真相是否影响履行合同;
(2)主观上是否有诈骗故意,非法占有他人财物的故意,要把握合同签订时是否有履行能力,是否有履行能力的积极性,以及未履行合同的原因以及未履行合同后的表现;
(3)客观上是否有骗取合同相对方当事人的财物,比如:是以假乱真还是以次充好?

六、玩忽职守罪

(一)无罪辩护判定理由

1、不具备玩忽职守罪的主体资格

无罪判例1:再审法院认为玩忽职守罪,是国家工作人员对工作严重不负责任,致使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失的行为。本罪的主要特征:(1)犯罪主体必须是国家工作人员。(2)主观上出于行为人职务上的过失,如疏忽大意、过于自信、擅离职守等。(3)客观上表现为因行为人不履行或不正确履行应负的职责,致使公共财产、国家和人民利益造成重大损失。申诉人张伟提交的新证据证实申诉人张伟系合同制法警,仅是参与了纪某、耿某故意伤害案的庭审记录工作,庭审记录完成后,该案的其他工作其未参与。新的证据与申诉人张伟的申诉理由相印证,对张伟所提其不具备玩忽职守罪的主体资格,没有玩忽职守的行为和主观故意,不构成玩忽职守罪的意见,再审法院予以采纳。最终判决申诉人张伟无罪。
无罪判例2:被告人王高飞系府谷县选聘的XX村官,任打井某某村委会副主任,根据《府谷县关于进一步加强XX村官工作的实施意见》,XX村官只有在选聘期内表现优异,才可能会被选拔为政府公务员或事业编制人员,在此之前应为基层群众性自治组织组成人员,并非国家机关工作人员,不具有行政管理职权,不符合玩忽职守主体要件。……故公诉机关指控被告人王高飞、刘建军、李自构成玩忽职守罪不能成立,依法不予支持。最终判决王高飞无罪。
综上,玩忽职守罪是渎职犯罪,其行为主体必须为国家机关工作人员。在主体不合格的情况下,无法构成该罪。

2、情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪

无罪判例:被告人赵海永在担任东营市生猪屠宰管理办公室副主任期间被东营市商务局党委安排至市场体系建设与运行调节科(以下简称市场运行科)工作,接受该科科长董某安排负责“万村千乡市场工程”的相关工作,期间被告人赵海永未按规定认真审核东营市铭德商贸有限公司(以下简称铭德商贸)上报的虚假申报材料、未按相关规定对铭德商贸的农家店及配送中心进行实地验收,造成国家“万村千乡市场工程”项目专项补贴资金损失74万元。原审法院认定被告人赵海永玩忽职守,不正确履行职责,致使国家财产损失74万元,判处被告人赵海永构成玩忽职守罪,拘役六个月,缓刑十个月。
赵海永不服上诉,二审法院认为专项补贴资金损失48万元的事实不清,证据不足,因此不予采纳。最终认定上诉人赵海永身为国家机关工作人员,未认真履行职责,致使国家和人民利益造成损失26万元。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第一条第(二)项规定,国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”:(二)造成经济损失30万元以上的。本案中,由于赵海永的行为造成损失为26万元,尚达不到遭受重大损失的犯罪数额,故赵海永的行为不构成犯罪。判决上诉人(原审被告人)赵海永无罪。
无罪判例:时任政和县农业机械管理总站(以下简称政和农机总站)站长魏某1(已被判刑)安排被告人李某春、冯某超到孙玉生猪养殖专业合作社,对黄某申请补贴的生猪养殖“网围栏”购置进行核实,被告人李某春、冯某超在核实过程中,未按相关文件中机具核实登记的有关规定,在网围栏实际数量明显与供货表上不符的情况下,仍在该三张经销企业供货表上空白处加盖“已核实”印章,并签署名字及办理日期,致使国家农机补贴款人民币(币种,下同)342540元被魏某1等人套取。原判认为,被告人李某春、冯某超的行为均已构成玩忽职守罪。李某春、冯某超有自首情节,且犯罪情节较轻,依法判决:一、被告人李某春犯玩忽职守罪,免予刑事处罚;二、被告人冯某超犯玩忽职守罪,免予刑事处罚。
二审法院认为,上诉人李某春、冯某超虽在政和县农机总站农机购机补贴的机具核实工作中,有不依规履行职责的行为,但二上诉人系在领导魏某1的带领指使下违规操作,致农机补贴被魏某1等人贪污,公共财产遭受34万余元损失。魏某1等人的贪污行为是造成公共财产损失的直接原因,且公共财产损失34万余元仅稍高于认定“遭受重大损失”的起点,并在魏某1等贪污案发后基本挽回。因此上诉人李某春、冯某超的行为情节显著轻微危害不大,不认为是犯罪。最终判决上诉人(原审被告人)李某春、冯某超无罪。
综上,玩忽职守罪是渎职犯罪,必须是玩忽职守的行为致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情况,才能构成犯罪。

3、无刑法上的因果关系

无罪判例1:二审法院认为,上诉人魏明斌系洪山区经信局中小企业服务中心主任,虽然负有对辖区内担保公司进行监管的行政职责,但该监管只是外部宏观监管;由于洪山区经信局未任命其担任洪山天诚公司的董事,其无法以董事身份参与洪山天诚公司的内部监管;区经信局未明文要求魏明斌以股东身份参与洪山天诚公司的日常业务监管,客观上洪山天诚公司亦从未通知魏明斌参与公司的内部管理;洪山天诚公司非国有股东擅自对外违法担保,有意避开洪山区中小企业服务中心的监管,魏明斌并不知情;洪山天诚公司非国有股东违法为其它公司非法吸收公众存款担保造成国有资产损失,魏明斌与该损失无刑法上的因果关系,故魏明斌不构成犯罪。最终二审法院改判魏明斌无罪。
无罪判例2:二审法院认为,本案中,涉案三户地下违法建筑房屋在动迁中被按照有照房标准给予安置补偿,导致国家财产遭受直接经济损失33.737万元的后果,依照《城市房屋权属登记管理办法(2001)》第四条、第五条、第十六条和《城市房屋拆迁管理条例(2001)》第二十二条的规定,是房产登记机关对×温泉疗养院联建综合楼地下违法建筑的错误登记行为造成的。依照《简化房地产交易与房屋权属登记程序的指导意见》(建住房[2000]201号)的规定,房地产交易与房屋权属登记程序流程是受理→初审→复审→审批→缮证→收费发证→归档,将测绘及确属必要的评估等服务项目从流程中分离出去,取消核发房地产转让过户单程序,测绘工作是为房产登记审核程序提供房产测绘成果资料的服务项目。经查,在涉案三户地下违法建筑物的转移登记过程中,上诉人李勇参与了房屋测绘,但未发现其存在违规测绘行为,其提供测绘成果资料行为也不会升高房产登记机关错误履行登记审核职权的危险,对于危害结果的发生具有不可归责性。据此,上诉人李勇的测绘行为与国家利益遭受重大损失的结果之间,不存在刑法意义上的因果关系,应宣告其无罪。最终,二审改判李勇无罪。
综上,国家机关工作人员有玩忽职守的行为,也有公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的后果,但只有行为和后果之间具备刑法上的因果关系,才能构成玩忽职守罪。

4、事实不清、证据不足

无罪判例1:再审法院认为,玩忽职守罪是指国家机关工作人员玩忽职守,致使公共财产,国家和人民利益遭受重大损失的行为,其客观表现为不履行或者不正确履行其职务。不履行职务一是擅离职守,在特定时间里擅自离开特定场所,以致没有能够履行其职务;二是未履行职守,虽然在工作岗位上,但没有按照法律、法规和规章所规定的职守要求行事,以致没有履行其职务。不正确履行职务,即行为人应该且能够履行职务,但不严肃认真地对待其职务,以致错误地履行了职守。本案发生时,在事发路段的相应位置,相关职能部门没有设置任何警告标志,原审被告人王廷飞作为庄河市公路管理段养护公司的工作人员,不存在不履行或者不正确履行职务的客观条件,本次事故造成七人死亡、六人受伤的严重后果,与原审被告人王廷飞的行为没有法律上的因果关系。现有的证据,不能证明原审被告人王廷飞不履行或者不正确履行职责,依法应宣告其无罪。最终再审判决原审被告人王廷飞无罪。
无罪判例2:公诉机关指控被告人张连波在任大连长兴岛临港工业区交流岛动迁安置指挥部下设的水产养殖项目及盐田动迁办公室成员期间,在履行职责中,严重不负责任,致使按照动迁补偿实施方案不应该得到养殖物补偿的养殖圈被错误补偿,造成国家直接经济损失971950元。其行为已构成玩忽职守罪,应予刑罚。一审法院判决被告人张连波犯玩忽职守罪,判处有期徒刑二年。二审法院维持原判。
再审法院认为,原公诉机关指控原审上诉人张连波构成玩忽职守罪的事实不清,证据不足,起诉指控的事实和罪名不能成立。原公诉机关提供的原审上诉人张连波构成玩忽职守罪的直接证据有证人石雨田证言、测绘图、126号海参圈现场勘测评估记录、动迁补偿公示表、动迁补偿协议书、记帐凭证、收据、126号海参圈现场照片、126号海参圈检验鉴定及张连波供述等证据材料。上述证据不能客观充分证明指控的犯罪事实成立,且经原审上诉人张连波再审中提交的丹振检刑不诉(2013)5号不起诉决定书,大连长兴岛经济区征地征海补偿安置指挥部交流岛补偿安置办公室《关于石雨田位于大山村的参圈动迁情况说明》和三份补偿协议书等证据所证实,石雨田不构成诈骗犯罪,故石雨田证言及相关书证不能作为认定本案张连波犯玩忽职守罪的证据。且本案两份书证126号海参圈现场照片和检验鉴定的制作时间为起诉认定的案发时间五个月和八个月之后,其来源、程序和结果均存在问题,不能直接、客观的证明评估当时现场实际情况,不能作为定案的依据。关于张连波的供述,证明其虽有疑问,但实际现场监督中并未发现评估过程存在问题,同行工作人员亦未提出异议并签字确认,张连波亦签字确认评估程序的行为,并未违反其工作程序和职责,该供述不能证明其工作中存在严重不负责任的行为。故原公诉机关指控张连波犯玩忽职守罪的证据,无法满足确实充分的证据规格要求。根据罪刑法定原则,仅凭上述证据不能认定原审上诉人张连波构成犯罪。最终,再审法院宣告原审上诉人张连波无罪。
综上,对于可能无罪的玩忽职守案件,需要对证据进行严格缜密的审查。大多数玩忽职守罪无罪判决的理由都是事实不清、证据不足,值得借鉴。

(二)无罪辩护之道

对于可能无罪的玩忽职守类案件,总体辩护思路如下:
1、被告人(犯罪嫌疑人)是否符合玩忽职守罪的主体要求,即是否是国家机关工作人员;
2、被告人(犯罪嫌疑人)在任职期间是否有严重不负责任,不履行职责或者不正确履行职责的行为;
3、该行为是否有致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的严重后果,两者之间是否存在刑法上的因果关系;
4、行为与后果之间的关系是否有充分的证据能够印证。

七、贪污罪

(一)无罪规则

1、孤证且与证言不能相互印证,故不能定案

无罪判例:被告人林某在多次供述及开庭中称,其认为14.611亩和1.728亩土地系其祖上留下的土地,虽在2009年3月14日及2009年3月24日两次供述中称涉案的两块梯地不是其祖上的土地,但其两次不理供述系孤证,与证言不能相互印证。故林某主观上不存在非法占有两块土地的补偿的目的。

2、证据之间相互矛盾,不能形成闭环排除合理怀疑,导致事实不清,证据不足

无罪判例:证言魏某、张某的证言及检验鉴定文书,虽然可以证明虚开14650元电脑发票的事实,但有关鉴定意见只能得出受检验笔记本电脑在购买日之前存在已经被开封使用的情形,无法证实该台笔记本电脑并非采购票据的实际对英文、而系杨某为虚构事实而提供的,不具有唯一对应性。因该笔事实缺乏充分的证据支撑,未能形成完整的证据链条,无法排除合理怀疑。

3、关键证人无正当理由拒绝出庭,对其证言的真实性无法确认,对其证言不得作为定案根据

无罪判例:法庭审理查明的事实、证据,针对控辩双方争议的焦点,评判如下:关于证人杨某乙证言的效力问题。本院先后三次开庭前均依法通知证人杨某乙出庭作证,并告知相应的法律后果。但证人杨某乙拒不到庭作证。本院认为依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十条第一款的规定,杨某乙作为证人,在接到法院通知后,采取消极回避的方式拒不到庭作证,属于没有正当理由拒绝出庭。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第七十八条第三款的规定,经人民法院通知,证人没有正当理由拒绝出庭的或者出庭后拒绝作证,法庭对其证言的真实性无法确认的,该证人证言不得作为定案的根据。证人杨某乙证言对案件犯罪事实的认定会产生重大影响,且该证人证言与被告人供述、证人徐某、杨某甲等的证言之间存在诸多矛盾,对证人杨某乙的证言的真实性无法确认,故杨某乙的证言不作为定案的根据。 

4、是否属于民事范畴,以区分罪与非罪

无罪判例:本院认为,被告人王桂全作为刘庄村党支部书记,在协助政府完成刘庄村彩钢瓦工程过程中,代表村委会名义与他人实际与自己订立承包合同,属于自己代理的民事行为,并且在政府的工程款未下发时被告人王桂全预付了施工队前期材料款143000元。被告人王桂全没有利用职务上的便利,窃取、骗取或者以其他手段非法占用政府工程款,即政府没有给刘庄村多拨付款,也没有损失。被告人王桂全承包彩钢瓦工程的行为为民事行为,其处分工程款属民事范畴,被告人马某某从其处得到11000元的行为,不应构成犯罪。鉴于被告人王桂全、马某某的行为不符合贪污罪的构成要件,公诉机关指控被告人王桂全、马某某在彩钢瓦工程中犯贪污罪不能成立。

5、主观上不具有非法占有的故意,客观上没有实施贪污行为

无罪判例:本院认为,万延科与韩佳宝之间的主观意思联络停留在万延科放行韩佳宝的两辆装有铅精矿的货车上。请求万延科放行车辆,是韩佳宝积极追求实现盗运铅精矿并获利目的过程中的一个环节,万延科对于韩佳宝前期盗运、后期获利均没有参与其中。万延科与韩佳宝之间对于“放行车辆”的意思联络不能作为万延科主观上具有贪污公司财物的故意。万延科主观上不具有侵吞铅精矿的故意,客观上没有实施侵吞铅精矿所有权的行为,也没有分得韩佳宝销赃后的赃款。因此,万延科、韩佳宝在主观上不具有构成刑法意义上共同犯罪的共同犯意,也不能认定万延科是韩佳宝盗窃铅精矿的帮助犯。关于事前通谋与否的共犯,分工与否的共犯均不适用于本案。

6、行为人未利用职务上的便利

无罪判例:法院认为:被告人杨某某作为三角城村村委主任,其职责范围是三角城村的村务工作,三角城村异地扶贫搬迁项目是由海晏县扶贫开发局申报项目、海晏县建设局具体实施,被告人杨某某对该项目的立项及实施没有管理、经手分配该项目房的权力。故不能认定被告人利用职务上的便利以其子名义多分一套项目房,被告人杨某某之子杨德军在镇政府下文后才实际与杨某某分户,分配到一套项目房,这个中间杨某某并没有利用其职务的便利,因为根据镇政府的文件,为分房而分户的村民共有30户,而并非杨德军一人,故认定被告人杨某某无罪。

(二)无罪辩护之道

1、贪污贿赂案件的决定了其诉讼证明容易依赖口供,进而威胁恐吓,更多是以对其家人限制人身自由作为威胁,让其行为人认罪认罚,导致冤假错案的发生,故要主动申请非法证据排除,抽丝剥茧找出刑讯逼供的线索或者证据,或者能够足够说明收集证据违法性的可能或者怀疑,虽其难度之大,但是坚决去做。
2、证言出现违背常理、逻辑、反复等可能影响被告人的定罪量刑时,可以依法合规对证人予以取证。
3、准确把握贪污主体范围:国家机关中从事公务的人员;国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作,利用职务上的便利贪污公共财产的,应以贪污罪论处。通过伪造国家机关公文、证件担任了国家工作人员的,也能成为贪污罪的主体。
4、是否利用职务上的便利。利用与职务无关仅因工作关系熟悉作案环境或易于接近作案目标、凭工作人员身份容易进入某些单位等方便条件非法占有公共财物的,不成立贪污罪。
5、注意侵吞、窃取、骗取以外的其他手段。行为手段的共同特点是,将公共财物转移给行为人或第三者不法占有。这种不法占有,一方面可能表现为行为人在法律形式上或者事实上不法占有公共财物,如将公车登记为自己所有,将公款存入自己的私人存折,将公物作为私有物予以支配;另一方面也可能表现为行为人在法律上或者事实上处分了公共财物,如将公款赠与他人,将公物变卖等,但不包括单纯毁坏公共财物的行为。从另一角度来说,贪污行为既可能表现为将基于职务占有的公共财物转变为自己不法所有的财物,也可能表现为利用职务上的便利将自己没有占有的公共财物转变为自己不法占有的财物。

八、挪用公款罪

(一)无罪规则

1、主体不适格

无罪规则:法院认为,李某所在中铁三局四公司系国有资本控股公司中铁三局的全资公司,属于国家出资企业,李某系该公司合同制员工,只要技术职称,没有行政级别,其担任财务主任是经过人力资源部提名,主管总会计师同意报公司总经理聘任的,未经公司党委或党委政联席会讨论、批准或者任命,故其不具有国家工作人员身份。

2、无挪用的故意和行为

无罪判例:郝某作为上级单位商贸总公司的主要负责人,在王某的要求下,指示吕某通过采购总站将商贸总公司公款3万元借于王某个人使用,进行经营活动,是明知其下级单位摄于其职权不敢违抗的挪用公款行为。吕某的行为自始自终并未就挪用此公款为郝某出谋划策,不具有帮助郝某完成挪用公款的故意和行为。

3、为了集体利益,研究组织决定

 无罪判例:涉案征地参杂着企业利益和农村的集体利益,谋求征地行为的成功和征地成本的最小化,是企业和村集体的共同目标。在此前提下,包括各被告人在内的村党支部成员召开党支部会议,决定将涉案款项划归企业使用,并不违背村集体利益,且事实上村集体利益也未遭受损失,因此认定该款项划归企业使用属个人挪用证据不足。
无罪判例:法院认定:无论是挪用给本人使用的80万元,还是挪用给他人使用的220万元,均可以认定系“为了单位利益”,不以挪用公款罪定罪处罚。

4、挪用款项并非公款

无罪判例:根据《房地产联合开发合同》约定,闫庄村委提供土地,姜某提供1000万元资金,资金支出和银行支出,必须由双方共同管理经营,当庭证言出资1000万元仅起到证明姜某经济实力和投资信誉的作用,涉案的30万元资金来源于该笔款项中,不属于“公款”。

(二)无罪辩护之道(三个“严格把握”)

1、挪用是个人决定还是集体决定,是以个人名义还是以单位名义,是否为谋取个人利益,严格把握挪用公款的擅自性;
2、严格把握挪用对象,是否为“公款”;
3、严格把握违反单位财务制度,是否能达到挪用公款程度。
第二部分 辩护律师应注意的问题

一、非法证据排除问题

(一)法律规定

《刑事诉讼法》第五十六条第二款规定“当事人及其辩护人、诉讼代理人、有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除,申请排除以非法方法收集的证据,应当提供相关线索或者材料。”
《刑事诉讼法解释》第一百二十七条规定“当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除以非法方法收集的证据的,应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。” 
《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程(试行)》第五条 被告人及其辩护人申请排除非法证据,应当提供相关线索或者材料。“线索”是指内容具体、指向明确的涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式等;“材料”是指能够反映非法取证的伤情照片、体检记录、医院病历、讯问笔录、讯问录音录像或者同监室人员的证言等。被告人及其辩护人申请排除非法证据,应当向人民法院提交书面申请。被告人书写确有困难的,可以口头提出申请,但应当记录在案,并由被告人签名或者捺印。

(二)非法证据排除申请中的困境

1、非法证据排除线索提供困难

法律规定申请非法证据排除必须提供线索,即非法取证的人员、时间、地点。在侦查中,侦查人员处于强势地位,在很多情况下,犯罪嫌疑人(被告人)并不知道具体的时间和地点,更不用说侦查人员的姓名。即使到犯罪嫌疑人核对笔录签名时,侦查人员也不会署名的,如何让犯罪嫌疑人(被告人)提供准确的线索。所以,犯罪嫌疑人(被告人)只能按照所签署的笔录显示的时间、地点、讯问人员提供线索,否则强人所难。

2、非法证据认定困难

《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第三条规定“采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法,使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述,应当予以排除”。如此方式刑讯逼供,除了能提供讯问笔录的时间、地点、人员,再陈述具体被威胁的内容,还能提供什么材料呢?该方式获取证据通常出现在职务犯罪中,职务犯罪的证据还多是言辞证据定案。所以,检法人员应打破先入为主的思维,将同步录音录像仔细核对确保证据收集的合法性,且也应该提供给辩护律师,让其与犯罪嫌疑人(被告人)核对。

(三)非法证据排除申请后的博弈

公诉人说明收集证据合法性常用的四大理由:
(1)讯问笔录
公诉人:犯罪嫌疑人(被告人)在侦查笔录和公诉人的提讯笔录上签字确认,没有受过刑讯逼供。
律师:首先,笔录没有经过犯罪嫌疑人(被告人)核对;其次,即使核对提出不是其自己的真实意思表示,办案人员也不让修正或者更改;第三,即使核对提出不是真实意思表示,基于恐惧也不敢提出,象征性的看一下就签字确认;第四,案件移送检察院,公诉人问及是否经过刑讯逼供,很多犯罪嫌疑人(被告人)可能也分不清是公安机关侦查人员还是检察院的工作人员,所以不敢称自己受过刑讯逼供或者即使分清,以为都是一伙的,走个过场,担心说出刑讯逼供后,再次被收到伤害。综上,遇到此情况,应以被告人当庭陈述为准。
(2)入所登记表
公诉人:入所登记表显示,体表特征正常。
律师:入所登记表相对来说,相对比较客观,看守民警会查看犯罪嫌疑人的体表是否受伤,但是采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法,使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦是体现不了是否遭受过刑讯逼供的,故要确定是以什么方式刑讯逼供的。
(3)情况说明
侦查机关的“情况说明”主要源于:
《刑事诉讼法》第五十九条,在对证据收集合法性进行法庭调查过程中,人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。现有证据不能证明证据收集合法性的,人民检察院可以提请人民法院通知侦查人员或者其他人员出庭说明情况;人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知,有关人员应当出庭。
《关于适用<刑事诉讼法>解释》第一百三十五条第三款规定:“公诉人提交的取证过程合法的说明材料,应该经有关调查人员、侦查人员签名,并加盖公章,未经签名或者盖章的,不得作为证据使用。上述说明材料不能单独作为证明取证过程合法的根据”。
如:笔者办理涉嫌组织他人偷越国边境一案,案卷中就出现一份关于侦查人员未进行刑讯逼供的《情况说明》,公诉人就如实出示。
律师:首先,“情况说明”不符合法定证据形式。《刑事诉讼法》规定了我国刑事证据的八种法定类型,但是“情况说明”并不属于其中任何一种。
“情况说明”不属于书证。书证一般形成于案件发生之前。而“情况说明”形成于案发之后,虽然其证明事项是侦查取证的合法性,但是其内容只是侦查人员对侦查活动的事后说明,而非根据“情况说明”所记载的内容客观反映取证过程的合法性,不符合书证的本质特征。
“情况说明”也不能归属为证人证言。证人只能由具备认知能力的自然人担任,机关法人及其分支单位不能作为证人,证人证言是经过证人的主观认知后的产物。关于取证程序的“情况说明”一般是以侦查机关的口吻和视角书写的,虽有办案人员的签名,但仍要由侦查机关的盖章确认。因此,“情况说明”不单纯是侦查人员对侦查活动的说明,更是侦查机关意志的直接反映,显然也不符合 证人证言的本质特征。
而至于《刑事诉讼法》第五十条条规定的其他证据形式与“情况说明”更是难以搭边。因此,“情况说明”在形式上不符合法定证据形式中的任何一种。
其次,“情况说明”不具有法定证据能力
 “情况说明”只是侦查机关的一面之词,侦查机关不会自证其罪,“情况说明”无一例外说明的是侦查人员的取证程序合法,收集的证据具有法律效力的情况。没有一份呈现在法庭上的“情况说明”会承认自己有违法取证的行为。另一方面,这种“情况说明”的出具具有很大的随意性,侦查机关可以根据需要任意出具这样的说明。
这种随意性决定了其权威性和真实性必然经不起考验,最高人民法院也注意到了这一问题,所以《关于适用<刑事诉讼法>解释》第一百三十五条第三款也规定:“上述说明材料不能单独作为证明取证过程合法性的证据。”
值得注意的是,此处规定的是“不能…作为…证据”,而不是“不能作为定案依据”,区别在于前者否定的直接是其证据能力,也就是证据资格,而后者否定的是证据能力和证明力。也就是说侦查机关出具的“情况说明”如果没有其他证据印证,首先在形式上即不具有法定证据资格,不能单独作为说明取证过程合法的证据使用。
第三,“情况说明”不是法定的证明方法
“情况说明”的目的在于证明取证过程的合法性,但是上述司法解释的规定很明确,说明材料不能单独作为证明取证过程合法性的证据。也就是说,公诉机关对取证合法性的证明不能仅凭一纸“情况说明”,必须结合其他证据。如《关于适用<刑事诉讼法>解释》第一百三十五条第一款规定:“法庭决定对证据收集的合法性进行调查的,可以由公诉人通过出示、宣读通过宣读调查、侦查讯问笔录、出示提讯登记、体检记录、对讯问合法性的核查材料等证据材料,有针对性地播放讯问过程的录音录像,提请法庭通过有关调查人员、侦查人员或者其他人员出庭说明情况等方式,证明证据收集的合法性”。
既然要求“情况说明”本身不能单独作为证据使用,不具有证据资格,单独在证明方法上达不到证明取证程序合法的目的,那么为什么不能调取或者播放同步录音录像,来说明证据收集的合法性。
(4)讯问同步录音录像
公诉人:首先,不同意将同步录音录像让辩护律师查阅;其次,通过查阅同步录音录像具有收集证据的合法性,一句话敷衍了事。
律师:见下文。

二、讯问同步录音录像的查阅和复制

(一)同步录音录像的性质

对同步录音录像的性质如何界定,是否属于证据?属于哪种法定证据类型?理论界和实务界对此一直存有争议。根据《刑事诉讼法》第五十条规定“可以用于证明案件事实的材料,都是证据”,可以用于证明案件事实的材料,都是证据,这是证据的定义。有观点认为,讯问录音录像证实的只是取证过程,既不是对犯罪事实的证明,也非案件事实本身,只是侦查人员对犯罪嫌疑人讯问笔录的视听资料载体,故不属于诉讼证据;也有观点认为,在对证据收集合法性上的证明,讯问录音录像又是重要的证据;还有观点认为,讯问录音录像客观记录了讯问的过程和内容,就其内容而言,与讯问笔录只是载体形式不同而已,故应属于诉讼证据。
笔者赞成同步录音录像属于诉讼证据,理由如下:
第一,现行法律对询问录音录像是诉讼证据的观点已经给予充分肯定。根据《最高人民法院关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》之规定,“法庭对证据收集的合法性进行调查的,应当重视对讯问过程录音录像的审查。讯问笔录记载的内容与讯问录音录像存在实质性差异的,以讯问录音录像为准”,《办理刑事案件排除非法证据规程》第二十二条“被告人及其辩护人向人民法院、人民检察院申请调取侦查机关、人民检察院收集但未提交的讯问同步录音录像等证据材料,人民法院经审查认为该证据材料与证据收集的合法性有关的,应当予以调取”,前述规定充分肯定了讯问录音录像是诉讼证据的观点。
第二,《刑事诉讼法》第一百二十二条关于对讯问笔录的要求与第一百二十三条对同步录音录像的要求。对讯问及供述内容的上述两种记录方式没有主次之分,只是载体形式不同而已。
综上,讯问同步录音录像不仅是证明取证合法性的证据,也是证明案件事实的证据。

(二)讯问同步录音录像的查阅、复制

根据《刑事诉讼法解释》第五十四条“对作为证据材料向人民法院移送的讯问录音录像,辩护律师申请查阅的,人民法院应当准许”之规定,可以得出作为证据材料向人民法院移送的讯问录音录像,辩护律师是可以查阅的。
根据《人民检察院刑事诉讼规则》第七十五条“对于提起公诉的案件,被告人及其辩护人提出审前供述系非法取得,并提供相关线索或者材料的,人民检察院可以将讯问录音、录像连同案卷材料一并移送人民法院。”和《刑事诉讼法解释》第七十四条“依法应当对讯问过程录音录像的案件,相关录音录像未随案移送的,必要时,人民法院可以通知人民检察院在指定时间移送。人民检察院未移送,导致不能排除属于刑事诉讼法第五十六条规定的以非法方法收集证据情形的,对有关证据应当依法排除;导致有关证据的真实性无法确认的,不得作为定案的根据。”之规定,可以得出:被告人及其辩护人提出线索或材料证明审前供述系非法取得怀疑,人民检察院应当移送,辩护律师就可以查阅,对于本应录音录像的案件,本来案件重大,关乎人生命或者自由更应当移送,让辩护律师查阅。
上述将人民检察院“可以”移送改为“应当”移送原因在于:第一,有利于辩护律师为辩护作准备;第二,及时发现办案人员涉嫌非法取证的线索或材料;第三,有效维护被告人的诉讼权利;第五,易于法院公平公正审判。

三、律师调取证据方式和风险

《律师法》第三十五条和《刑事诉讼法》第四十三条之规定为辩护调查取证提供了法律依据,但是辩护律师取证存在很大风险。作为辩护律师不能因为存在风险而放弃取证,这是违背辩护律师职业良知和职业道德。

(一)律师调查取证的方式

如有要调查取证必须合规合法,讲究方式方法,现结合法律规定和笔者的办案经验,关于律师调查取证的方式具体梳理如下:
1、认真阅卷梳理证据,会见犯罪嫌疑人(被告人)陈述相关事实情况,对比其他人言辞证据以及物证、电子证据等,是否能够相互印证,从而发现是否违反逻辑、经验或者常理之处,分析可能调取的证据材料,如,证人证言,交易记录的等等。
2、根据可能调取证据的种类,评估和掌控调取证据的风险。
如笔者办理一起受贿案件,女孩因为结婚需要在北京买房,姑姑借钱符合常理,但是侦查机关给姑姑取证称为了行贿被告人(女孩的爸爸),但是辩护律师跟被告人核实,称是女儿跟姑姑关系比较好,听说女儿要买房,差点首付就给垫付上了。辩护律师发现此情况后,对女孩姑姑取证肯定会存在风险,为了避免风险采取如下方式:
(1)联系姑姑时进行电话录音,通话内容中包含介绍自己身份、通话目的、是否同意取证、是否同意录像,最好让对方选择以取证的地点;另外,取证地点最好选择在安静、相对公开的但又比较私密的地方,如证人的单位办公室、茶馆、酒店会议室或者相对安静的酒店大堂。
(2)如同意取证,准备好录像设备、取证提纲,调查取证的的手续,最好2至3人取证,除主办律师,其他可以是其他案件无关律师或者律师助理。
(3)取证时,可以从证人进入取证现场开始录像,辩护律师向证人出示调查取证的手续、律师证原件,可以边录像边记录,也可以只录像。
(4)取证过程中,要体现证人配合取证的自愿性。
(5)关于证人陈述与其笔录不一致的内容,要重点关注,尽量让证人陈述清楚,原因何在。
(6)取证笔录由证人签字确认,录像光盘可由证人在密封条上签字确认。
3、辩护律师尽量不要向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人取证,必要时,必须经人民检察院或者人民法院许可,且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意。
4、对于新发现的电子证据等,尽量通过公证处公证来固定证据。
5、辩护律师提交的证据,可在证据署上提交人,提交地点、提交时间,提交录像光盘带最好带有证人签字密封条,提交证据确认后让法官给予回执或者其他证明收到证据的凭证。

(二)调查取证存在的风险

1、法律规定中隐含的取证风险
关于律师取证可能引起的法律风险主要源于《刑事诉讼法》第四十四条和《中华人民共和国刑法》第三百零六条规定的辩护人毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据妨害作证罪。
司法实践中,有些公安、司法机关将律师串供归为《刑法》第三百零六条“毁灭、伪造证据”或者“帮助当事人毁灭、伪造证据”之列,或者笼统地适用“律师伪证罪”,对辩护律师追究刑事责任。由此可见,辩护律师调查核实证据面临的最大法律风险就是帮助串供问题。何谓“帮助串供”?按照立法部门人员的解释,“帮助犯罪嫌疑人、被告人串供,是指帮助犯罪嫌疑人、被告人与同案人或者证人建立‘攻守同盟’,串通口径应对办案机关侦查”,当事人在知悉同案嫌疑人供述、证人证言后客观上确有可能导致翻供,并使口供内容朝着有利于自己的方向改变,这就在无形中给办案人员以律师帮助当事人串供的感觉,如果办案人员跟着“感觉”走,那么律师调查核实证据的法律风险将由潜在的风险变成现实的危险。上述情形在职务犯罪案件、“涉黑”案件以及其他敏感案件中表现得更为突出。
2、调取证据后证人反复的风险
辩护律师向证人取证后,证人或者处于某种压力下或者原来跟律师陈述虚假,可能又否定律师取证时的供述。办案机关问其原因,证人可能会把原因推给律师或者家属,称是律师诱导、唆使或者碍于家属面子。
 

第三部分 无罪辩护的出路

一、从立法上加大对犯罪嫌疑人、被告人辩护权的保护

立法上加大对犯罪嫌疑人、被告人辩护权的保护,才能给辩护律师更多的机会给被告人进行无罪辩护,进而才能充分保障被告人的合法权益。

我国司法实践审判案件仍处于重实体轻程序的状态,虽然肯定“零口供”定案,但是还未彻底打破“口供”是证据之王的思维。办案中,侦查机关仍存在刑讯逼供情况,且屡见不鲜,因此关于非法证据排除、调取同步录音录像等规定不能仅停留在纸面上。本应当录音录像案件和犯罪嫌疑人或者被告人辩护律师提出刑讯逼供嫌疑的案件,人民检察院就“应当”让辩护律师查阅、复制,而不是“可以”。实践中,“可以”二字剥夺了绝大多数可疑案件查证属实的机会,也让《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》等法律法规仅停留在纸面上。

重中之重还是坚持和完善无罪推定原则和疑罪从无原则,将无罪推定原则、疑罪从无原则与刑罚相适应规则结合,制定相应措施,在司法实践中,得到进一步落实和运用,是每一个想要进行无罪辩护的律师都乐意看到的。

二、公检法人员转变有罪判断先入为主的思维

等腰三角形的诉讼模式能提供诉讼价值,降低审错案,判错案的弊端。检察机关应尽可能地提高责任意识,法院应多与检察机关、被告方交流,公检法人员转变有罪判断先入为主的思维,同时,辩护人应发挥灵活高效地优势,积极为被告人进行辩护。例如,德国和日本刑事诉讼法中规定的起诉状主义就很值得我国借鉴,在开庭之前,法官是看不到被告人笔录等任何案卷材料的,它能充分防止法官主观臆断,使控审辩对同一案件的认识清楚度处于同一高度,这也能方便律师和法官进行交流,使得辩护人更加充分行使其辩护职能。

控辩审三方处于等腰三角形的诉讼模式,但是实际上辩方的一腰还比较“短”,控方的一腰就有的案件材料,辩方没有,控方掌握极大的主动权,更多情况下是控审都有的材料,而辩方仍没有。控辩审三方公开、平等这三方是环环相扣,缺一不可的,法官在审判阶段不仅应保持完全中立,而且控辩双方真正做到平等对抗,使中国的法律土壤中,一个崭新完美的等腰诉讼三角形能够站稳和落实。公检法办案人员不能怕律师纠错,更不能怕律师查看监控录像,要转变办案思维。

三、提高律师自身的业务素质和能力

律师业务素质的提高对无罪辩护的重要性不言而喻,必须健全我国的律师制度,为律师降低现行法律中对律师辩护诸多显性和隐形限制,加强律师职业道德建设也显得尤为重要,对于律师作出的违法图利、虚假承诺行为坚决不能姑息,必须严厉打击。

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