羁押必要性审查刑事辩护实践之探析

（一）现状

虽然近期提请逮捕案件批捕率及审前羁押率均有所下降，但总体而言仍然居高不下，成为当今刑事司法实践中最值得诟病的问题之一。

反观域外，德国70%左右被批准待审羁押的被追诉人，从拘捕到判决的实际在押期限在6个月以内，其中43%以上的被追诉人在押期限不超过3个月。2016—2020年期间，日本几乎100%犯罪嫌疑人的诉前羁押期限被控制在20日以内; 同一时期，日本法院对适用普通程序审结的一审被告人批准羁押的人数从44761人逐年下降至37768人，其中超过一半的被告人羁押期限在2个月以内，75% —78%的被告人羁押期限在3个月以内。

相比之下，我国审前羁押改善的空间依然很大。

（二）相应规则

目前司法实践中，关于羁押必要性审查适用的具体法规如下：

（1）2016 年 1 月 13 日最高人民检察院《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》

（2）2016年7月11日最高人民检察院办公厅《关于贯彻执行<人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)>的指导意见》

（3）刑事诉讼法第95条

（4）2019 年 12 月30 日《人民检察院刑事诉讼规则》第十三章第五节羁押必要性审查。

（5）2021年6月30日最高人民检察院《关于组织开展羁押必要性审查专项活动的通知》

（6）2021年8月17日最高人民检察院《人民检察院羁押听证办法》

（7）对于企业家，尤其是民营企业家的羁押必要性审查，一定要用好涉案企业合规整改制度。《关于涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》第十四条：“人民检察院在办理涉企犯罪案件过程中，应当将第三方组织合规考察书面报告、涉案企业合规计划，定期书面报告等合规材料，作为依法作出批准或不批准逮捕、起诉或不起诉以及是否变更强制措施等决定，提出量刑建议或检察建议、检察意见的重要参考。”

（三）存在问题

我国对捕后羁押期限的控制存在两个问题:

（1）立法规定的羁押期限较长，而通过羁押必要性审查变更逮捕措施的比例却很低，因而在绝大多数案件中实际存在“一押到底”的问题，未决羁押期限普遍较长，很多轻罪案件的审前羁押缺乏必要性，违反了比例原则；

（2）超期羁押和“久押不决”的现象屡禁不止，违反了羁押法定原则。

（二）原因分析

1.从审查逮捕的工作机制上看，因为逮捕的决定依法应由检察长作出，而公诉工作也在同一检察长领导之下，因而审查逮捕权的行使必然服务于侦查和公诉的需要。

2.从审查逮捕的考核机制上看，公安机关追求打击处理数和批捕率，检察机关也曾长期追求逮捕人数。在近年来的政法队伍教育整顿过程中，“不捕不诉”的情况更是检察工作质量审查的重点。

3.现行的错捕责任追究机制事实上也鼓励检察官积极批准逮捕。根据 2010年《人民检察院审查逮捕质量标准》第25条的规定，“对有逮捕必要的犯罪嫌疑人不批准逮捕，致使犯罪嫌疑人实施新的犯罪或者严重影响刑事诉讼正常进行的”，“对有逮捕必要的犯罪嫌疑人作出不批准逮捕决定后，经上一级人民检察院复核，在案件事实、证据无变化的情况下改为批准逮捕，经法院审理判处有期徒刑以上刑罚并已发生法律效力的”，都属于“错不捕”，哪怕检察官只是由于对事实证据的认识不同没有批捕的，仍然要承担“错不捕”的责任；

相反，根据该标准第26条的规定，“批准逮捕后，犯罪嫌疑人被决定不起诉或者被判处管制、拘役、单处附加刑或者免予刑事处罚的”“对不适宜羁押且无逮捕必要的犯罪嫌疑人批准逮捕的”“审查 逮捕超办案期限的”，只是“办案质量有缺陷”，而不属于“错捕”。在犯罪嫌疑人符合逮捕的事实条件的情况下，一个理性的检察官和检察长自然而然地会根据办案需要积极批准逮捕，因为不批准逮捕很可能要承担“错不捕”的责任，而在“有证据证明有犯罪事实的” 前提下批准逮捕最多导致“办案质量有缺陷”，并无明显的不利后果。

（一）实践路径

1996年《刑事诉讼法》羁押的要件实为四项:

（1）法律要件，即“可能判处徒刑以上刑罚”；

（2）证据要件，即“有证据证明有犯罪事实”；

（3）社会危险性要件，即妨碍侦查或审判以及再犯可能性；

（4）必要性要件，即“采取取保候审、监视居住等方法， 尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要”。

但我国 2012 年刑事诉讼法修正时推翻了上述立法方案， 废除了逮捕的必要性要件， 改采所谓 “法律要件、证据要件和社会危险性要件” 三要件模式。该修法方案在 2018年刑事诉讼法再度修正时得以沿袭，根据现行《刑事诉讼法》第81条第1款之规定:“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的， 应当予以逮捕。” 据此，案件只要具备法律要件、证据要件和社会危险性要件，即应依法予以逮捕。然而，上述规定显然存在问题，因为，从实务操作层面来看，某些案件即使完全具备上述三项要件，也未必应当予以逮捕。例如，犯罪嫌疑人、被告人系过失犯罪且有悔罪表现的，即使有社会危险性，也可能不宜实施逮捕。

换言之，实务中一定要警惕“有社会危险性即捕”的倾向，

因此，即使案件完全具备法律要件、证据要件和社会危险性要件， 也未必就需要对犯罪嫌疑人、被告人实施逮捕，法理上仍然需要综合个案情况，从比例原则即“必要性”和“相当性”两个角度和层面斟酌、考量是否逮捕。所谓必要性， 即不可替代性，意即逮捕唯有在采用取保候审、监视居住尚不足以防止社会危险性时方可作为最后之手段使用，但凡符合取保候审或监视居住之条件者，皆不可适用逮捕。

所谓相当性，即逮捕的适用必须与犯罪嫌疑人、被告人所犯罪行的轻重程度以及可能判处的刑罚基本相当、保持均衡。

对于逮捕的要件设置而言，还是1996年刑事诉讼法分别设置社会危险性要件和逮捕必要性要件的所谓 “四要件” 模式更为科学。

很长一段时间以来，理论界和实务界没有重视“采取取保候审尚不足”的内涵。落实少捕的首要标准就是坚持取保优先的原则，也就是“能不捕的不捕”。

此外，应将社会危险性理解为具体危险而非抽象危险。准确理解社会危险性是落实少捕的关键所在。这里的社会危险性是指具体危险而非抽象危险，这是以往的理论和实践所忽略的。刑事法意义上的具体危险是指足以发生的，也就是具有发生的现实性和紧迫性的危险。例如，刑事诉讼法第81条第（五）项中的“企图自杀或者逃跑的”，根据最高人民检察院、公安部在2015年发布的《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》规定，应当具有下列情形之一才能认定为具有“企图自杀或者逃跑”的具体危险：（一）着手准备自杀、自残或者逃跑的；（二）曾经自杀、自残或者逃跑的；（三）有自杀、自残或者逃跑的意思表示的；（四）曾经以暴力、威胁手段抗拒抓捕的；（五）其他企图自杀或者逃跑的情形。可见，这里的“逃跑和自杀”必须有着手或准备的迹象和意思表示等表明有这样的具体危险，而不能抽象地认为涉嫌重罪就有逃跑或自杀的危险。以往有的司法人员习惯于将社会危险性理解为抽象危险，这就容易导致“构罪即捕”惯性思维。

具体问题探讨：

1．能被“判处缓刑”不应成为变更强制措施的要件

应当明确羁押必要性审查本就是吸收国外刑事诉讼法中将羁押与逮捕两分的制度创设。如果将能否被判处缓刑作为羁押必要性审查工作成败的检测标准，显然是对该制度价值的违背。

《刑事诉讼法》第六十五条（二）规定“可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的”，再结合第七十九条第二款前半段：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的”，可以认为，十年以下有期徒刑者都有审查后被建议取保候审的可能。实践中不应当自我设限。

2．前科劣迹不应完全排斥变更强制措施可能

有必要将前科劣迹详细区分：（1）犯罪前科与行政违法劣迹；（2）犯罪前科应区分故意犯罪与过失犯罪；（3）犯罪前科应区分与本次犯罪同种类、近种类犯罪与异种类犯罪；（4）行政违法劣迹的性质与种类；（5）行政违法劣迹的种类与次数。

在这些所有细分种类中，进行相应的风险评估，最终做出利于犯罪嫌疑人复归社会与利于社会稳定的“双利”决定。

3．共同犯罪是否被变更强制措施应贯彻罪责自负原则

对于共同犯罪嫌疑人申请羁押必要性审查的，应当对这些犯罪嫌疑人区分为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯，对于主犯可以驳回羁押必要性审查申请，对于其他形态的共同犯罪人，可以考虑变更强制措施。

4．羁押必要性审查项目分值评估

量化评估工作当然有其积极价值，比如其使得承办人不会仅凭主观印象判断做出结论，而促使其必须全面掌握案情。

但其负面价值就在于分值的量化方面。改革完善的一个方向便是树立评估标准，如捕后变化因素、社会危险因素、变更可行因素，但不需要具体打分。只要捕后变化因素、社会危险因素、变更可行因素中均有“利好”犯罪嫌疑人的因素，就可以建议变更强制措施。

5．案件事实清楚、不存争议案件适用范围可进一步完善

（1）羁押必要性审查案件在实体法上要排除一些严重危害国家与社会的罪名案件，如危害国家安全犯罪，恐怖活动犯罪，黑社会性质组织犯罪，严重毒品犯罪，爆炸、放火、投放危险物质等严重危害公共安全犯罪、抢劫、绑架等针对人身的严重暴力犯罪。

（2）要在实体法上确保适用于那些对犯罪嫌疑人处理不断“利好”的情形，而且此种利好情形需要得到后续起诉部门的确认。虽然理论上法院对案件的实体法适用起决定性判定作用，但羁押必要性审查的实体法适用标准上可以适当提前，对于具有依法从轻、减轻，甚至免于处罚、无罪的可能性，只要得到起诉部门的确定，即可以建议对犯罪嫌疑人释放或变更强制措施而不必等到法院庭审阶段。

（3）对于犯罪事实存在争议的，可以区分假争议与真争议。所谓真争议，指犯罪数额、犯罪次数、犯罪情节尚未查清，犯罪嫌疑人拒不认罪的情况。所谓假争议是指犯罪嫌疑人认罪，已经赔偿被害人损失，犯罪数额、犯罪嫌疑人次数具体尚未查清，但可以明确，一旦查清后对于犯罪嫌疑人肯定“利好”的情况。此类情形仍然可以在获得公诉部门确认后提出释放或变更强制措施建议。

（二）检察院路径

根据党的十九届六中全会关于“努力让人民群众在每一项法律制度、每一个执法决定、每一宗司法案件中都感受到公平正义”的要求，积极转变司法观念，探索创新举措，切实保障公民人身自由不受 非法侵犯。

（1）检察机关应当把听取犯罪嫌疑人及其律师的意见作为进行羁押必要性审查的必经程序，必要时根据《人民检察院羁押听证办法》进行听证。

（2）检察机关决定继续羁押的，应在继续羁押决定书说明继续羁押的具体理由和法律依据，并书面告知被逮捕人及其法定代理人或者近亲属和辩护律师。

（3）必要的容错机制。对逮捕质量问题，应当确立一条底线标准，即除非主办检察官和相关领导对“错捕”、“错不捕”存在故意或者重大过失，否则不得追究其法律责任。

（三）未来改革路径：法院审查模式

我国历次修改《刑事诉讼法》对逮捕制度的改革均属改良式，实践效果甚为有限。检察机关审查批准逮捕模式已陷入制度瓶颈，无论是逮捕条件的完善，还是逮捕审查程序的改革，抑或羁押必要性审查制度的确立，都难以在减少逮捕人数上取得成效。归根结底，是因为该模式具有无法克服的局限性。

检察机关无法克服追诉倾向及行政化行权模式的限制，无法像法院一样居于中立地位实行开庭对抗的审查程序。

我国逮捕审查制度有待进行结构性改革， 即进行真正的司法化、诉讼化改造。司法化改造是指，应当摒弃逮捕审查制度的检察追诉模式，确立由法院统一审查逮捕的制度模式，还原逮捕权的司法权属性; 诉讼化改造是指，建构法院开庭、言词审理的诉讼模式，由控辩双方围绕逮捕三项要件展开举证、辩论，以实现诉讼公平与逮捕的合理适用，最大限度地保障公民的人身自由。

在台湾地区，1997年之前8年间，在检察官行使羁押决定权模式下，每年羁押2万多人。而1997年羁押制度改革即羁押决定权转移给法官而检察官行使声请权后，羁押人数大幅下降，1998年羁押人数仅是1997年羁押人数的32% ，下降了68% ，改革效果可谓立竿见影，这也使得羁押权归属的激烈争论销声匿迹。特别引人注意的是，1998年检察官向法官声请羁押8365人，仅为1997年检察官羁押人数的1/3。这表明，检察官自行减少了声请羁押人数，挤出了近2/3的“水分”。

在羁押制度改革讨论中，主张保留检察官羁押决定权的观点曾认为，检察官与法官接受同样的养成教育，不太可能滥用羁押权。台湾地区羁押制度改革后检察官声请羁押的人数大大下降，这说明，检察官审查决定羁押模式的缺陷是无法依靠自身克服的。

启示：参照台湾地区的经验，我国大陆地区如果实行法院审查逮捕制度模式，逮捕人数或将减少2/3，这意味着每年仅需逮捕30万人左右。这将极大提升人权保障水平，逮捕人数过多所产生的一系列问题也将迎刃而解。

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业务领域：诈骗犯罪、金融证券犯罪、走私、涉税犯罪、知识产权犯罪、职务犯罪