《刑事诉讼法》中“社会危险性”的审查与外化
“社会危险性”的规定在我国刑事诉讼法中历经了几代更迭，它第一次出现于1979年《刑事诉讼法》，1996、2012、2018刑事诉讼法的修改均对“社会危险性”进行进一步规范。2022年9月21日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部联合发布《关于取保候审若干问题》，与之前的法律相比，本次修改对“社会危险性”进行进一步明确。这次取保候审制度的最新修订，有着深刻的时代背景。我国严重暴力犯罪持续下降，新型危害经济社会管理秩序的非暴力犯罪大幅上升。与之相对应，犯罪嫌疑人的审前羁押率也在明显下降，而且随着科技进步，扩大非羁押强制措施适用完全可行。从立法沿革了解“社会危险性”是一种“可能性”，而非“已然性”、更非“必然性”。
1979—1996年刑诉法虽然规定了适用逮捕的社会危险性条件，但在语境上被称为“逮捕必要性”，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性。涵义模糊、实务中难以操作。2012年刑诉法修改时把逮捕分为“一般逮捕”和“径行逮捕”，把一般逮捕的社会危险性细分为五种类型。2015年10月，最高人民检察院、公安部联合出台《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》构建了社会危险性司法审查的判断标准，为实践提供遵循。2018年，全国人大常委会将认罪认罚改革的试点经验上升为法律规范，将犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的情况，确立为评估社会危险性的重要因素。司法实务中，随着执法理念和办案模式从“构罪即捕”到“比例原则”的转型。落实少捕慎诉慎押的刑事司法政策，保障刑事诉讼活动顺利进行，保护公民合法权益。2022年《取保规定》第三条规定：对于采取取保候审足以防止发生社会危险性的犯罪嫌疑人，应当适用取保候审。该项规定使社会危险性的审查从形式走向实质，适用取保的可能性将大幅增加，辩护业务将从争取“不批捕”向争取“不提捕”进行转变。
1979年至2022年，从立法条文演进和司法实务看，在逮捕制度中，社会危险性条件经历了从无到有、从边缘到核心地位的转变。
张明楷教授认为“社会危险性”是指行为人有实施违法行为的 可能性和盖然性，“社会危险性”内涵上是指可作为适用具体强制措施的法定依据的，有证据证明的犯罪嫌疑人、被告人实施危害社会、他人的行为和其他妨碍刑事诉讼正常进行的行为的可能性。或者行为人有实施违法行为的“性向”。（参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2003年版，第449页）。笔者认为，社会危险性的内涵有三点：一是有足够证据显示嫌疑人具有社会危险性；二是犯罪嫌疑人消极不履行形式诉讼义务的可能性；三是嫌疑人积极不履行形式诉讼义务的可能性。
对于“社会危险性”的规定立法不断加以明确，但为何取保率依然普遍较低，笔者认为有以下几方面原因：
一是办案人员主观判断较强。为了防止犯罪嫌疑人逃跑等妨碍诉讼正常进行的现象发生，办案人员往往从“万无一失”的角度评价犯罪嫌疑人的社会危险性。因此，由于取保候审的办案人员个人主观性很强，往往会出现同样的案情，在上海浦东也许能取保，在山东青岛就不能取保。正是因为现实中取保的适用率长期低位徘徊，导致社会公众乃至律师对取保能否成功难以预判。
二是办案机关对社会危险性有无的判断可能存在三种情况：有足够证据显示嫌疑人具有社会危险性；有足够证据证明嫌疑人没有社会危险性，但证明这一点非常困难；既没有充分的证据证明嫌疑人有，也没有充分的证据证明嫌疑人没有社会危险性，这是最为常见的情况。由于社会危险性的证明难度，导致取保候审过程中往往存在较大的主观裁量空间。
三是对于“社会危险性”证明的举证责任问题。《取保新规》并没有对实务界关注的“社会危险性”证明问题予以明确。根据规定，在决定机关通常不自行调查的情况下，其只能依赖于现有的证明材料，而有动力提供无社会危险性证明材料的只有被追诉方。但是，若举证责任应由被追诉方承担，那么“足以发生社会危险”中“足以”二字，对追诉方便提出了非常高的举证要求。但是在2015 年最高人民检察院、公安部发布的《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》中，已经明确了公安机关在提请批捕时应当同时移送证明犯罪嫌疑人具有社会危险性的证据，并将社会危险性分为五种具体情形，检察机关审查认定犯罪嫌疑人是否具有社会危险性，应当以公安机关移送的证据为依据，作出综合认定。依据在案证据不能认定犯罪嫌疑人符合逮捕社会危险性条件的，应当作出不批准逮捕的决定。上述条款被 2019 年修订的《人民检察院刑事诉讼规则》所吸收。根据上述规定，一方面，社会危险性不是抽象的危险而是具体可预见的危险，能够外化为可以证明的事项；另一方面，证明犯罪嫌疑人具有社会危险性的证明责任在提请批捕的公安机关，而不是被追诉方。
四是司法机关往往在认定“有社会危险性”时，也未能提供有明确的事实、充分的证据。侦查和审查起诉阶段判断犯罪嫌疑人是否具有社会危险性，要审查社会危险性的相关证据；审判阶段判断被告人是否具有社会危险性，当然也要审查其社会危险性的相关证据。实践中，律师法为自己的当事人申请变更刑事措施。根据《刑事诉讼法》第97条，人民法院、人民检察院和公安机关收到申请后，应当在三日以内作出决定；不同意变更强制措施的，也应当告知申请人，并说明不同意的理由。然而，公检法在收到申请后，普遍不予变更（有些甚至不予答复），但也并没有举证证明犯罪嫌疑人、被告人有社会危险性，这是非常普遍的情况。通常情况下，辩护律师提出取保候审，办案机关通常既没有提出能够证明嫌疑人有社会危险性的证据，也没有同意辩护人的申请。笔者认为，司办案机关应当在在认定犯罪嫌疑人、被告人有社会危险性不予取保时，向申请人出示确实、充分的能够证明犯罪嫌疑人、被告人有社会危险性的证据。
笔者认为，在审查社会危险性方面，存在弱化因素和强化因素。弱化因素是指如不采取取保候审也能合理化排除其妨碍诉讼正常进行的因素；强化因素是指如不采取取保候审则不能合理化排除其妨碍刑事诉讼的可能性的因素。具体而言，主要有以下几方面因素：
弱化因素主要有方面，即生理因素、是否具有从宽情节、是否认罪认罚、是否进行和解。
生理因素，即患有严重疾病、生活不能自理、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女。刑事诉讼法第 65 条规定可以采取取保候审的条件:“(三)患有严重疾病、生活不能自理、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女”。生理因素是人实施危险行为的根本，生理因素致嫌疑人丧失行为能力、或削弱其行为能力，使其极大降低实施具体危险行为的可能性，弱化了其对正常刑事诉讼程序进行的妨碍。因此，生理因素是判断社会危险性的主要因素。
是否具有从宽情节，即犯罪嫌疑人是否具有过失犯、胁从犯、预备犯、中止犯，是否具有重大立功、自首等情节。当嫌疑人具有上述情节时，往往会在刑罚判罚上进行从轻减轻，因此，从其社会危险性的判断，在此种情况下，嫌疑人妨碍刑事诉讼正常进行的可能性也较小。但是，该从款情节在认定社会危险性时，并不是主要因素、唯一因素，需要与其他因素相结合进行判断。
是否进行认罪认罚。《刑事诉讼法》350条规定：人民法院应当将被告人认罪认罚作为其实否具有社会危险性的重要考虑因素。被告人罪行较轻，采取非羁押性强制措施足以防止发生社会危险的，应当适用非羁押性强制措施。在推行认罪认罚制度后，立法明确规定，认罪认罚作为其社会危险性考量的重要因素。认罪认罚即犯罪嫌疑人主动承认自己错误或罪行,并且认真悔过自新,坦白自己犯罪行径,并愿意承担相应的法律责任，且对检察机关建议判处的刑罚种类、幅度及刑罚执行方式均没有异议。另外，是否积极退赃、退赔,主动缴纳罚金,积极赔偿被害人损失,也是评估犯罪嫌疑人社会危险性的重要标准。
是否进行和解。《人民检察院刑事诉讼规则》第501条规定，人民检察院对于公安机关提请批准逮捕的案件，双方当事人达成和解协议的，可以作为有无社会危险性或者社会危险性大小的因素予以考虑。若嫌疑人与被害人通过达成民事赔偿协议的方式进行和解，司法机关根据案件的具体情况对犯罪嫌疑人、被告人不再追究刑事责任或从轻减轻刑事责任。达成和解协议，意味着嫌疑人真诚悔过，主观态度良好，积极履行赔偿责任，在此种情况下，无论是从主观抑或是客观上，极大弱化了嫌疑人妨碍刑事诉讼正常进行的可能性。
强化因素是指不采取取保候审不能合理化排除其妨碍刑事诉讼的可能性的因素，主要包括主观恶性大小以及可能判处刑罚。
主观恶性。在犯罪嫌疑人社会危险性的判断上主要体现在该种犯罪的行为人所具有的主观恶性对妨碍刑事诉讼正常进行的可能性的大小，一般来说主观恶性较小则社会危险性较弱,反之亦然。在主观恶性的判断上，故意犯罪大于过失犯罪，累犯大于初犯、偶犯，
可能判处刑罚。嫌疑人可能判处的刑期、刑罚与其社会危险性成正相关，刑罚越高，犯罪行为严重程度越大，往往代表着社会危险性越大。对此，在实践中有两点法律推定：一是可能判处有期徒刑以下刑罚的，法律推定采取取保候审足以防止社会危险；二是可能判处十年以上有期徒刑的，法律推定具有社会危险，应当逮捕。
综上，在判断嫌疑人社会危险性时，除了考虑强化因素、弱化因素，也应当考虑案件具体情节，综合其他相关因素，进一步确认嫌疑人的社会危险性。《人民刑事诉讼规则》中详细列明了推定具有社会危险性的几种情形（如下图），因此在办案过程中，既要考虑嫌疑人的主观恶性、可能判处刑罚刑期，也要考虑到其是否可能实施新的犯罪，是否有危害国家、社会公共安全、是否具有影响证人、证据证言、是否可能是假打击报复，是否具有企图自杀或逃跑的可能性。
社会危险性不同于社会危害性，前者是未然之事，后者是已然情况。既然是未然之事，那么想要证明其绝对不会发生，其难度之大显而易见。另外，如前所述，司法机关对于嫌疑人社会危险性负有举证责任且证据查证属实，具有证明力，审查的数量和质量均应达到证明标准，排除合理怀疑。那么，“社会危险性”外化成为具体证据应当如何体现，笔者认为，从犯罪嫌疑人的角度出发，“社会危险性”可以具体外化为“内保+外保”。
所谓内保即犯罪嫌疑人对自身行为的保证及主观过错的悔过。一是提供犯罪嫌疑人能够积极认罪、悔罪的材料，嫌疑人自己书写的保证书、致歉信等材料；二是嫌疑人积极退赃退赔、赔偿损失，能够证明犯罪嫌疑人确有悔过。三是嫌疑人一贯表现良好的证明材料，即自身所获得的奖项或荣誉称号、进行公益捐助证明、完税证明等。上述材料主要用于证明嫌疑人一贯表现良好，对自己的犯罪行为的深刻反思，对被害人的歉意以及开展赔偿争取谅解的态度，以及绝不再犯的决心。
所谓外保即外部的担保，由外部人员、外部单位作为担保人出具的保证书。一是要搜集能够证明犯罪嫌疑人表现一贯良好的材料。一方面，可以由所在单位、所在机构、所在学校甚至是社区出具一贯表现良好的情况说明，证明当事人在日常的学习、工作中一贯表现良好；另一方面可以由所在单位的领导、家族的长辈、家庭的重要成员所出具的承诺书，承诺如果对犯罪嫌疑人适用取保候审，严格监督其遵守相关规定，配合相关部门开展监管工作等。二是积极获取能够证明已经获得被害人谅解的材料，即被害人出具的谅解书，和解协议等。三是要尽可能提供犯罪嫌疑人不会妨害诉讼的材料，例如犯罪嫌疑人的身体情况证明，家庭情况等等。
2022年最高检察院报告显示，2021年对捕后可不继续羁押的，依法建议释放或变更强制措施5.6万人，诉前羁押率从2018年54.9%降至2021年42.7%，可见在实务中逐渐向“不捕”常态化过渡。同时，随着2022年9月21日《取保新规》颁布后，预示着辩护方向将从不予批捕向不予提捕进行转化，那么对“社会危险性”的审查和证明也将成为至关重要的一环，逐渐把握“社会危险性”的量化标准、证明标准也将成为重要课题。只有以明确的证明标准，合理的举证责任分配，形成相互印证的证据体系，证明取保候审之社会危险性，才能在在保障人权的基础上严格遵守法律,维护法律的尊严。
作者介绍
陈海阳律师
京师律所全国业务指导委员会常务副主任
京师律所刑事专业委员会副主任
中国人民大学 法律硕士导师
最高人民法院诉讼中心刑事诉讼志愿专家
罗婧怡律师
京师上海分所律师
京师律所刑事专业委员会
职务犯罪研究中心研究员
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