咨询热线:4001-666-001
国际业务免费咨询电话:010—57807579
EN       

并购破产重整房企特殊性尽职调查要点研究|京师案


一、前言

       与普通企业破产重整所不同的是,房地产企业破产重整,具有涉及的群体众多,矛盾多样化,债权债务关系复杂,易引发群体性事件等问题。实践中,由于房企破产重整难度较大,往往转入破产清算程序,因此投资人即重整方,对进入破产重整程序的房地产企业进行并购,不可谓难度不大。
       投资人在对进入破产重整程序的房地产企业进行尽职调查时,除了常规并购中涉及的尽职调查项以外,还需对破产房地产企业的特殊事项进行尽职调查,尽职调查的目的,主要是确认破产管理人提供的涉及资产、债务等信息是否真实准确,从而判断破产房企是否具有重整价值,如果经初步判断拟投资标的债权债务关系复杂,资不抵债情况严重,重整成功可能性不大的,应该及早终止并购。
       本文将基于实战经验,针对投资人(重整方)并购破产重整房企特殊事项尽职调查要点详细论述。
二、针对“项目复工情况”的尽职调查
       实践中由于资金短缺、破产程序复杂、耗时长等原因,房地产企业进入破产程序后,房屋续建复工工作往往遥遥无期,购房户仍不能及时拿房。由于购房者这类小额债权人人数众多,如不能及时复工从而最终交房,易引发群体性事件。此外,项目复工后再销售房屋,相比在建工程转让,更能实现价值最大化,有利于提升对债权人的清偿率,从而有助于重整计划的通过,从而使得破产管理人能顺利引入投资人,也某种程度上决定了最终破产企业能否重整成功。因此,投资人对项目复工情况的尽职调查是重中之重。
       投资人对“项目复工情况”尽调要点如下:
1、复工前是否已完成工程量固化
如果对进入破产程序前已完成的工程量和后期清算复工需要完成的工程量未进行区分,管理人与施工单位极易在复工期间工程款支付上产生争议,使重整无法推进。
2、复工资金的保障
根据原施工预算报价和取费标准等数据,测算出复工建安成本,该复工资金必须保障到位,否则会造成“复而又停”的不利局面,对破产案件的推进将造成不利影响。如果投资人此时并未决定作为重整方进入破产企业,那么应考虑复工资金的来源问题。
3、复工协议
考察复工协议是否是管理人以债务人代表的名义重新签订,协议签订前管理人是否报请人民法院批准,协议中是否存在导致合同无效或可撤销的情形,是否约定施工单位严守施工进度、配合竣工验收、配合办证的义务和违约责任,是否约定施工过程中工程款支付进度和支付比例,是否约定质保金和质保期。
4、复工的合法性
依据《企业破产法》第25条,管理人管理和处分行为以实现债务人财产价值最大化为原则。因此,在清算复工前需要评估在建工程的现有价值和复工投入建成后的价值,如果复工建设投入能产生超值利益,则可以复工,为此要聘请有资质的中介机构进行并出具书面的《评估报告》,通过这种方式以规避清算复工程序上的瑕疵,或者,将是否复工的决定权交由债权人会议表决决定。
5、复工安全文明施工

虽然出现事故的责任承担主体不是债务人和管理人,但安全事故和工伤事故等意外情况,会给本来就处于破产状态下的项目带来非常不利影响。

三、针对“共益债务”的尽职调查
       《企业破产法》规定共益债务由债务人财产优先清偿,且是随时清偿,因此共益债务越大,用以清偿普通债权的资产越少,投资人可能承担的投资成本越大。因此尽职调查中应严格审查共益债构成是否符合《企业破产法》的规定。
       依据《企业破产法》第四十二条 人民法院受理破产申请后发生的下列债务,为共益债务:
(一)因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务;
(二)债务人财产受无因管理所产生的债务;
(三)因债务人不当得利所产生的债务;
(四)为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务;
(五)管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务;
(六)债务人财产致人损害所产生的债务。
       实践中,房地产企业进入破产重整程序后,最大的共益债务是复工费用。根据《企业破产法》第42条之规定,复工资金专项用于复工建设,有利于债务人财产价值增加,提高债权人债权清偿比例,应纳入共益债务范畴。应注意的是,债务人在破产程序开始前所欠的工程款不属于共益债务,承包商只能依合同法的规定享有优先受偿权。为此,投资人应核查:
       该共益债务是否包括进入破产程序前已经产生而未支付给承包商的工程款,如有上述情况,属于个别清偿,对其他债权人存在不公平。
       管理人与施工单位是否存在复工之前工程量方面的纠纷。
       复工前该工程是否经过工程量审计。
       第二大共益债务是复工建设资金融资,实践中,进入破产程序前开发商多数以项目土地使用权和在建工程作为抵押物向银行申请过抵押贷款,上述资产如存未抵押余值,依据物权法和企业破产法的规定,不仅抵押合法有效,而且具有可行性,此外,也可通过购房户集资、财政资金借支、投资人垫资等方式取得,上述融资皆可转为共益债务清偿。投资人应对上述融资数额、抵押情况详尽核查,估算可能产生的共益债务金额。
四、针对“取回权”的尽职调查
       《企业破产法》第38条规定权利人在破产程序中可以行使取回权,取回权是所有权人或其他权利人不受破产程序约束,向破产管理人或破产债务人请求返还其“不属于债务人的财产”的权利。预售商品房的权利归属对债务人财产总额产生重大影响,极大影响房地产企业的新融资,也影响债权人的受偿率,从而某种程度上决定重整能否成功,因此投资人对破产重整房企取回权的状况必须加以研究。
       实践中,如果购房人取得所购商品房的请求权,包括购房人为不动产登记的所有权人、已经送达的拍卖成交裁定买受人、已经送达的以物抵债裁定接受人时,应当认定购房人取回权成立。应注意的是,学界对于“将不动产登记或预告登记作为认定不动产取回权成立与否的标准”是存在争议的,从投资审慎性角度考虑,建议对取回权的终局性判断,只能依赖于基础民事法律关系的审查判断结果。
司法实践中,对于特定物买卖中,尚未转移占有但相对人已完全支付取回权认定对价的特定物认定为不属于破产财产,即购房人100%支付购房款时,管理人一般不应当行使破产解除权,可认定购房人取回权成立。
       根据《企业破产法》第十八条,管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权解除或者继续履行,对于未付清全部房款的购房人,管理人决定是否继续履行破产企业与购房人之间的《商品房买卖合同》,如果合同解除,购房人当然不享有取回权,只能以普通债权人的身份向管理人申报债权;如果合同未解除,此处应区别消费购房与投资购房的不同。
       根据2015年最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(法释[2015]10号)第二十九条,该规定的适用对象为购买商品房用于居住的消费者,其名下无其他用于居住的房屋,且已支付的房款超过合同约定价款的50%。故管理人若没有解除合同,消费者购房且已支付超过50%以上房款对价的,购房人享有取回权,反之,为投资购房(包括第二套居住用房与投资商用房)即使支付超过50%以上购房款的,依然不享有取回权。
       对此,投资人必须统计上述涉及取回权的人数、金额、涉案房屋数量等情况,估算债务人的真实资产与负债情况,并据此推算普通债权清偿率。
五、针对“合同解除情况”的尽职调查
       依据我国破产法的规定,管理人或债务人有权决定继续履行合同或者解除合同,如决定解除合同,则对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权,并可要求债务人返还相关购房款项。

然而,在房地产企业破产重整案件中,大量的商品房买卖合同很可能于破产债权申报期后解除,如管理人或债务人解除合同的时间晚于法院规定的破产债权申报期限,债权人不承担因逾期申报债权的不利法律后果。上述类型的合同解除,由此产生的返还购房款项及损害赔偿金金额可能是极其巨大的,投资人对此必须进行风险预估。

六、针对“债权申报情况”的尽职调查
       对于尚未提请债权人会议核查的债权,投资人在尽职调查时应对相关事项予以特别关注,因为理论上,依据《企业破产法》第九十二条第二款规定:“债权人未依照本法规定申报债权的,在重整计划执行期间不得行使权利;在重整计划执行完毕后,可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利”。实务中未按期申报的债权是以“预计债权”的形式进行金额预留并补充清偿的,未按期申报且未预留偿债金额债权的,只能在重整计划执行完毕后,由债务人按照重整计划规定的同类债权清偿条件进行清偿,该清偿负担将最终转嫁到投资方。
       本所律师曾代理过一起并购破产重整房地产企业的案件,经查,账套记载实际缴纳土地出让金64,082.35万元,与土地成交价70,600.00万元差额6,517.65万元支付情况不明。该项目加高一层,超过规划面积1300平米,超过规划容积率,而国土资源与规划局未将欠缴的土地出让金及补偿性违约金(限于损害赔偿范围内)申报为破产债权。实践中,还存在债务人代业主收取房屋维修基金款,但未交到房管局,而房管局也未就此款项申报债权。对于上述情况,投资人应查明债权人未申报债权的原因,必要时应走访债权人,如债权人未明确表态,投资人应敦促债权人尽快申报债权,以减少投资的不确定性。
       基于管理人未能勤勉尽责的原因,管理人确认的债权金额也可能超出债权人主张的范围,投资人应对债权确认的证据资料是否齐备,法律关系是否成立等进行考察。
       例如,根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第1条的规定,建设工程施工合同存在几种无效情形。
       对于建设工程施工合同无效的,工程款如何确认为债权,又分为以下三种情形:
       建设工程施工合同无效,建设工程经竣工验收合格,参照合同约定确认相应的工程价款,列入普通债权。
       建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格,在确认可以修复的情况下,可以扣除修复费用后确认为普通债权。
       对质量不合格又不能修复的工程可以不予确认工程价款债权,即该情况下,连普通债权都不予确认。
       投资人应根据实际情况,结合建设工程的质量及修复情况,复核优先债权及普通债权情况,对于不符合法律规定的,及时向管理人提出。
七、其他事项的尽职调查
       投资人除了对上述事项进行尽调以外,还应对如下事项进行尽职调查:
1、破产费用
与共益债务同理,破产费用越大,用以清偿普通债权的资产越少,投资人可能承担的投资成本越大。因此应严格审查破产费用的构成是否符合企业破产法的规定。
2、管理人是否依法行使了撤销权
根据《企业破产法》第三十一条的规定,法院受理破产申请前一年内,债务人财产被无偿转让、以明显不合理的价格进行交易、对没有财产担保的债务提供财产担保、对未到期的债务提前清偿或放弃债权的,管理人应行使撤销权。第三十二条规定,法院受理破产申请前六个月内,债务人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力仍对个别债权人进行清偿的,管理人应行使撤销权。投资人在进行尽职调查时应关注是否存在上述可撤销的行为及管理人是否依法了行使撤销权,确保目标公司的资产未予流失。
参考文献
1.房地产企业破产重整中的权利顺位再思考[J]池伟宏,法律适用。
2.浅析房地产破产企业——关于取回权纠纷的法律适用[J]崔蒙蒙,文思达所。
3.破产重整之——并购破产重整企业六大实战策略[J]郑旋律,京师律见。
4.夏正芳、李荐:房地产开发企业破产债权的清偿顺序[J]夏正芳、李荐,中国破产法论坛。
5.徐根才:企业挽救程序在房地产企业破产中的适用与完善[J]徐根才,中国破产法论坛。
6.房地产企业破产清算程序中复工建设若干问题[J]任兵,审判研究。
7.房地产企业破产重整若干司法实务问题探讨[J]佚名,零一资产 。
8.房地产企业破产重整案件中问题探讨[J]刘海珍,企业破产与重组研究会。 
全国免费咨询热线:4001-666-001          律所传真:010-50959998
北京京师律师事务所              版权所有          
Copyright ©1994-2014 JINGSH LAW FIRM ALL RIGHTS RECERVED.