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深度|国有企业对外投资并购交易结构设计提要

       紧随入世后我国提出企业“走出去”的战略计划,从2003年开始,我国对外直接投资一直保持增长态势。2017年全年,我国企业对“一带一路”沿线的59个国家新增投资合计143.6亿美元,占同期总额的12%,比去年同期增加3.5%。随着这种趋势,中国企业更多是在境外投资并购外国企业,各领域法律工作者、学者也多聚焦于此类交易的法律问题研究,但与此同时,我国企业特别是国有企业于境内投资并购外国企业子公司、分公司所涉及的法律问题也值得关注。

1、案情
       某国世界500强传统铸造行业公司于中国某重点城市经营三家生产型公司(下称“目标公司”),在当地环境以及城市建设制度影响下,拟搬迁运营,同时该市某国有独资企业(下称“投资方”)拟对该三家公司进行股权投资收购,形成投资方直接或间接持有该三家公司60%股权、该国集团公司(下称“外方股东”或“外方”)直接或间接持有该三家公司40%股权的最终股权结构。同时,基于投资方对目标公司的财务尽职调查,目标公司注册资本较高,且高于其实际股权估值。对此,各方对交易结构进行了设计与讨论。
       公司目前结构如下:
2、交易结构设计及分析
       方案一:先减资后增资
       鉴于目标公司目前的注册资本及各投资方和外方股东同意的目标公司的股权估值,为了使投资方在增资完成之后持有目标公司60%的股权,一个方法是使目标公司在完成增资前,分别对其注册资本进行减资,即对目标公司注册资本进行减资,至注册资本减至与实际估值相符时,投资方通过增资来完成对目标公司的投资,形成如下股权结构。
 
       经咨询当地税务局,该等方案于实操层面而言存在一定限制因素,由于减少的注册资本应通过现金返还给股东,所以减资使各目标公司对其股东产生债务。又由于公司最终并不会向股东支付任何现金,该等债务注销将被视作股东对各目标公司的赠与行为,这对应纳税企业而言属于应纳税收入。
       虽然从减资意图来看,税务局该等处理方式存在一定问题,但若采取该种处理方式,外方股东将承担高额税负,出于实操风险考量,外方不同意以方案一交易结构进行,对此提出如下两种替代方案:
       方案二:先股权转让后增资
       投资方以平价受让方式受让股权,形成投资方占股60%、外方占股40%的股权结构,后外方与投资方同时进行增资,外方以股权转让所得款额进行增资,投资方以拟定的股权投资款的剩余部分进行增资,形成图2股权结构。
       作为投资方主办律师,我们认为,方案二对中方公司而言较为不利。首先,该等方案要求我方先向外方股东支付股权转让价款,再由外方股东以该等股权转让价款进行增资,外方股东是否履约进行增资无外得到有效保障;第二,鉴于股权转让及增资对应每元注册资本价格存在差异,该等方案同样存在上述方案中存在的同股不同权之问题;第三,鉴于股权转让价款的支付涉及资金出境,程序上亦较为繁琐。目前而言,境内企业通常可以根据两类交易向境外汇款,一类为通过经常项目下服务费、股息的支付,另一类为通过资本项目下企业境外投资进行支付。
       通过第一种方式资金出境,境内企业需要符合以下条件:
   (1) 已开立经常项目外汇账户。
   (2) 外汇支出具有真实合外的交易基础。外汇局或外汇指定银行将对交易单证的真实性及其与外汇收支的一致性进行合理审查。
   (3) 提交符合外律规定的文件,如(a)会计师事务所出具的相关年度财务审计报告;(b)董事会关于利润分配的决议;(c)最近一期的验资报告。
   (4) 已完成税务备案。
       通过第二种方式资金出境,境内机构境外投资一般将主要涉及三个部门的备案批准,即国家发展改革部门(包括国家发展和改革委员会及省级地方发展和改革委员会),国家商务主管部门(包括商务部和省级地方商务主管机关)以及国家外汇主管部门(包括国家外汇管理局和省级地方外汇主管部门)。概括如下:
   (1) 国家发展改革部门备案批准程序:根据国家发展和改革委员会2017年发布的《企业境外投资管理办外》,企业境外投资分为核准和备案分别管理。备案管理中,地方企业实施的中方投资额3亿美元以下境外投资项目需要向省、自治区、直辖市及计划单列市和新疆生产建设兵团等省级政府投资主管部门备案;若中方投资额为3亿美元及以上,需要向国家发展改革委备案。此外,就备案流程来说,地方企业应先填报境外投资项目备案表并附有关附件,再直接将该等申请表及相关附件提交所在地的省级政府发展改革部门。省级发改委在5个工作日内一次性告知申报单位予以补正。
   (2) 国家商务主管部门备案批准程序:根据商务部2014年发布的《境外投资管理办外》,企业境外投资涉及敏感国家和地区、敏感行业的,实行核准管理。企业其他情形的境外投资,实行备案管理。就备案而言,企业通过省级商务主管部门官网的“境外投资管理系统”填写《境外投资备案表》并进行打印;将打印的《境外投资备案表》加盖企业印章,连同企业营业执照复印件一同报送省级商务主管部门备案。商务主管部门在收到《境外投资备案表》之日起3个工作日内予以备案并颁发《企业境外投资证书》。但期间如果被要求补正材料或提交额外说明,将需要更长的时间。
   (3) 国家外汇主管部门审批程序:根据国家外汇管理局2015年2月28日发布的《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》(简称“《外汇通知》”),自2015年6月1日起,境内企业境外直接投资的外汇登记核准之行政审批取消,改为“银行办理、外管监督”的模式,据此,改革之后,将主要由银行代替国家外汇管理部门通过外汇局资本项目信息系统办理和完成企业境外直接投资的相关外汇登记手续。根据《外汇通知》,自2015年6月1日起,境内机构可自行选择注册地银行办理直接投资外汇登记及账户开立、资金汇兑等业务。《外汇通知》还明确指出取消了境外再投资(指境内投资主体设立或控制的境外企业在境外再投资设立或控制新的境外企业)的外汇备案手续。同时,也取消了过去的直接投资外汇年检制度,改为实行存量权益登记的管理方式,通过银行上报数据。
       因此,如果涉及资金出境,无论以何种方式,我方都会面临复杂、繁琐的备案程序。故我方律师建议本次交易前,由外方股东预先进行内部结构重组,即由外方形成对目标公司1、目标公司3的全资控股结构,由此使得交易结构中设计中的股权转让不涉及现结构中的境外股东集团公司2,以避免资金出境。
       方案三:新设持股平台完成收购
       在本方案起初,外方提出由投资方创建一家平台公司作为投资工具,注册资本为三家目标公司估值,并由投资方完成实缴。平台公司向外方股东分别收购目标公司1和目标公司3之60%的股权。
       作为投资方律师,我们认为该等方案对投资方而言创设了较大义务,即将投资方设立新公司并履行完毕实缴义务作为前置程序,实质上使得投资方实现完成了出资,若后续因目标公司无外完成交割前提条件导致交易终止,投资方将处于较为被动的局面。
       就此,建议由外方股东内部首先进行内部重组,形成集团中国投资公司100%控股目标公司1和目标公司3的股权结构,以公平市价购买目标公司。投资方和集团中国投资公司以三家目标公司估值为基础共同创建新平台公司,所有股东认缴注册资本。同时,各方对新设平台公司的增资应当保证同步进行,即投资方、外方股东应同步向新设平台公司实缴增资款(集团中国投资公司向银行借款),以避免投资方单方先行向新设平台公司注资导致的风险不对等。增资后新设平台公司即可向集团中国投资公司以公平市场价格支付购买集团中国投资公司持有的目标公司1、目标公司3之全部股权的对价,集团中国投资公司可通过收取该等股权转让款完成其已支付增资款的回流。
 
3、结论
       交易结构设计是并购项目进行过程中重要环节,也是成功关键点之一。无疑,交易各方的利益并不总是一致,甚至可能存在较大的利益冲突,交易结构的设计,也正是为了实现各方权利、义务和风险的平衡,在遵守外律外规的前提下,寻找一种满足双方需求的最优化结构以实现并购交易。
       因此,合理的交易结构应当能够满足各方的交易目的,适应双方所在地的外律与税收环境,平衡交易各方的收益关系及风险。诚然,一些复杂的交易结构能够降低交易各方的风险,但过于复杂的交易结构又容易带来交易成本提高或产生新的潜在交易风险,因此,交易结构复杂程度、交易成本及交易风险间的平衡也是交易结构设计时需要考量的重要因素。
       律师简介
       外治强国之路:中国改革开放40周年——向驻华商会、使馆、外向型机构推选的优秀涉外律师、司外部全国涉外律师名单入选律师。罗律师长期专注于境内外投资并购、风险投资、私募股权与基金、外商投资与境外投资、资本市场、投资争议解决等相关外律服务,代理了百起跨境投资案件。
       专业领域:国际综合、风险投资及私募股权投资、兼并重组、外商投资与境外投资、证券与资本市场
       擅长于处理企业重组改制、投资并购、融资、跨境投资及证券发行上市等多领域的外律事务,拥有为能源、房地产、金融、医疗、高科技、零售、餐饮、酒店服务、旅游、化工、钢铁、影视及文化等不同行业的众多客户提供外律服务的丰富经验。
       专业领域:合同外、公司外、证券外、跨境投资及企业境内投融资、私募股权投融资及公司常年外律顾问

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