《建设工程挂靠情形下对实际施工人认定的分析》——以张某与某置业公司案为例

本文作者：刘志民、廉敬淇

一、案例背景

2012年1月5日，某置业公司与某建设公司签订《项目协议书》,约定由某置业公司将其开发的位于安徽省六安市的工程项目交由某建设公司承建。随后两年内，某置业公司与某建设公司就以上项目签订多份施工合同及补充协议，完善或更改关于某建设公司所承建的工程内容、承包范围、合同工期、合同价款及合同价款的调整与支付、工程进度款支付、工程担保等问题的约定。以上合同及协议均由张某在某建设公司委托代理人处签字。

2012年10月12日，某建设公司第三工程局作为甲方与张某作为乙方签订《单位工程内部管理责任承包协议》,其内容包括：因乙方以甲方的名义对项目进行跟踪、洽谈、投标，现已促成甲方中标；由于该项目乙方已配合建设单位提前进入施工程序，为便于管理及明确双方责任义务，经双方协商，甲方同意将项目采取内部承包的方式委托给乙方组织施工管理并组建项目部；承包内容为全面履行项目的施工合同；承包方式为自主经营，乙方实现独立经营、单独核算、自担风险、自负盈亏，组织管理现场施工并采购所需材料及设备等。

2015年7月，某建设公司撤场，某置业公司另行组织施工完成剩余工程并交付使用。因工程款结算、已付款抵扣、损失赔偿等问题，张某以实际施工人身份起诉某置业公司、某建设公司、屠某某，主张工程款1亿元、保证金400万元、损失5000万元及优先受偿权。一审安徽高院认定张某为实际施工人，判令某置业公司支付工程款5759.81万元及利息、返还保证金400万元，某建设公司支付张某323.76万元，驳回优先受偿权及部分损失诉求。二审最高法维持部分判项，调整工程总价款、已付款及欠付款为3217.55万元，变更利息起算时间为2015年8月30日并分段计息，驳回张某的损失赔偿及优先受偿权诉求。

二、法院认为本案核心争议焦点为

一是张某是否为实际施工人；二是合同效力；三是优先受偿权与保证金返还；

（一）实际施工人的认定

第一，某建设公司第三工程局与张某签订《单位工程内部管理责任承包协议》,承包协议明确约定，张某以某建设公司的名义对项目进行跟踪、洽谈、投标，已促成某建设公司中标，某建设公司同意将项目采取内部承包的方式委托给张某组织施工管理并组建项目部。张某对工程自主经营，独立经营、单独核算、自担风险、自负盈亏，组织人员或劳务队伍及机械设备进场施工，进行有效的管理，采购项目施工所需的材料及设备；包工期、包质量、包安全文明施工和包验收，并向某建设公司上交承包管理费。协议签订后，案涉工程全部由张某组织施工及投资建设，并存在张某购买材料、支付工人工资等行为，某建设公司对此并无异议。某建设公司明确表示张某系案涉工程实际施工人。

第二，在某建设公司与某置业公司签订的合同中，张某在多份合同上签名，证明张某参与了合同的签订。除建设工程施工合同、补充协议外，无论是工程前期的施工现场移交，施工过程中的工程款补充协议、借款协议，还是一标段竣工验收协议，张某均参与并签字。

第三，张某对案涉工程存在投资和收款行为。根据在案证据及某建设公司和张某的陈述，某建设公司收到某置业公司支付的工程款后，扣除一定费用后向张某进行转付。某置业公司也存在直接将工程款支付到张某账户的情形，虽然某置业公司辩称是某建设公司指定账户收款。另外在某置业公司时任总裁屠某某起诉某建设公司和张某民间借贷纠纷案件中，已查明2013年至2014年间，屠某某与某建设公司、张某之间发生八笔借贷关系，且多次以案涉工程款作为担保，反映张某、某建设公司和屠某某在案涉工程施工过程中，围绕工程款产生了大量资金往来。鉴于此，对张某系案涉工程实际施工人的身份予以确认。且结合法庭调查及现有证据，尤其是屠某某与张某的短信及邮件往来，可以证明某置业公司明知或者应当知道案涉工程由张某组织施工建设。某置业公司主张张某是某建设公司的员工，是代表某建设公司签订并履行合同的案涉工程项目负责人，但某建设公司并无生产资料提供给张某，张某与某建设公司之间无产权联系，亦无劳动关系，对某置业公司的该主张，不予采信。某置业公司举证张某在相关协议、会议签到表中签字，亦不与其实际施工人身份相矛盾。

（二）合同效力认定

经查明，某建设公司在案涉工程进行招标之前，已经与某置业公司签订四份施工合同和一份补充协议，包括2012年6月28日签订的两份《建设工程施工合同》,并开始实际施工，故双方存在串通投标行为，中标行为应为无效，双方在此之前签订的一系列合同均应无效。结合张某、某建设公司在签订2012年6月28日施工合同后，又在2013年7月18日与某置业公司签订《工程款补充协议》中，重申了双方于2012年6月28日签订的工程第一期工程建设工程施工合同的相关约定，故应认定2012年6月28日所签合同价款为3亿元的施工合同为双方实际履行的合同。

（三）优先受偿权与保证金返还关于优先受偿权

优先受偿权主体为“与发包人订立合同的承包人”，张某作为挂靠的实际施工人，不符合主体要件，驳回其诉求；关于保证金返还，案涉工程已交付使用，双方终止合作，合同无“未完工不予退还”约定，某置业公司应返还400万元保证金及利息。

三、律师观点

无资质个人挂靠有资质企业施工，合同因“串通投标”“挂靠”双重违法而无效，但实际施工人身份认定需满足“自主经营、自负盈亏、实际组织施工”三个核心条件。

本案中，张某与某建设公司的内部承包协议、施工投入凭证、某置业公司明知挂靠的证据，共同支撑了实际施工人身份，为工程款主张奠定基础。实际施工人可突破合同相对性向发包人主张工程款，但无权主张建设工程价款优先受偿权，优先受偿权仅赋予与发包人直接签约的承包人；同时，合同无效不影响保证金返还，但损失赔偿需举证损失实际发生且与违约行为有因果关系，单纯民间借贷利息不构成工程款纠纷中的损失。

四、必懂知识

1、挂靠与实际施工人在建筑工程领域，挂靠又称借用资质，具体是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，具体包括参与投标、订立合同、办理施工手续、实际施工等全部或部分环节。实际施工人是我国建设工程领域特有的法律概念，特指在挂靠、转包、违法分包等违法施工情形中，实际投入资金、组织人力物力完成工程施工且与发包人无直接合同关系的单位或个人。认定实际施工人需满足“自主经营、自负盈亏、实际组织施工”三大核心条件。挂靠的核心特征是“名实分离”，即名义上的承包人是具备相应资质的建筑企业，而实际履行合同、组织施工的却是不具备资质或资质等级不足的单位或个人，后者通常被称为挂靠人，前者则为被挂靠人。挂靠人一般需向被挂靠人支付一定比例的管理费作为资质借用的对价，这是该行为的典型经济特征。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》明确列举了属于挂靠的具体情形：第一种是没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程；第二种是有资质的施工单位相互借用资质承揽工程，包括资质等级低的借用资质等级高的、资质等级高的借用资质等级低的以及相同资质等级相互借用三种情况。实践中，以下特征也常被作为认定挂靠的参考：挂靠人自主组织施工队伍、自行采购材料设备、自主支配工程款并承担经营风险，被挂靠人仅提供资质、收取管理费，不参与实际施工管理，也不承担工程盈亏风险。挂靠行为具有明确的违法性，我国多部法律法规对此作出禁止性规定。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款明确禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《建设工程质量管理条例》第二十五条也作出了类似规定，强调施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程，禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。这些规定的立法目的在于维护建筑市场秩序，保障建设工程质量和安全，因为资质制度是国家对建筑施工企业专业能力和信用水平的认可，挂靠行为本质上是规避资质准入监管的违法行为。在挂靠施工的责任承担中，发包方明知挂靠仍发包的，直接向实际施工人承担付款责任；而挂靠公司仅在存在“参与施工、获利、对外签章”等情形时承担责任，即并非所有挂靠都需连带责任。需要注意的是，挂靠与转包、违法分包存在明显区别。转包是承包人将其承包的全部或部分工程转给他人施工，核心是工程转手；违法分包是承包人将工程分包给不具备资质的单位或个人，或违反合同约定与法律规定进行分包；而挂靠的核心是资质借用，在工程承揽阶段就已存在资质不符的问题，这是三者最本质的差异

2、建设工程价款优先受偿权建设工程价款优先受偿权是指承包人在发包人未按约定支付工程价款时，有权就承建的建设工程折价或者拍卖所得的价款，优先于普通债权受偿的权利，是法律赋予承包人保障工程款实现的特殊权利，其行使需严格遵循法定除斥期间与合法行使方式。优先受偿权的除斥期间为法定不变期间，原司法解释规定为六个月，现行《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》已调整为十八个月，均自发包人应当给付建设工程价款之日起算，常见起算节点包括工程结算完成日、工程竣工之日、工程停工且结算条件成就日或合同解除之日；该期间不适用诉讼时效中止、中断、延长的规定，超过则权利归于消灭。优先受偿权的行使方式并非仅限诉讼或仲裁，法律允许承包人通过多种合法途径主张，包括工程被强制执行时向执行法院提交书面函件或申请，向发包人发送书面工作联系单明确主张，在诉讼或仲裁程序中通过起诉状或仲裁申请书提出请求，以及在工程处置的参与分配程序中提交参与分配申请书等，只要在除斥期间内明确向有权主体主张权利，即构成有效行使。从权利效力来看，建设工程价款优先受偿权的效力优先于设立在建设工程上的抵押权，更优先于发包人其他债权人的普通债权，承包人可就建设工程折价或拍卖的价款优先受偿，但受偿范围仅限定于工程价款本身，包括人工、材料、机械等实际施工支出费用，不涵盖违约金、利息、赔偿金等附属债权。

五、必懂法规

1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。第二十七条 利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第三十五条 与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第三十六条 承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。第四十一条 承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

2、《中华人民共和国民法典》第七百九十三条 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

律师简介

刘志民律师

北京市京师律师事务所党委委员兼第十二党支部书记、京师律所北京总部权益合伙人 ，中国政法大学、北京师范大学、中国社会科学院大学、中央民族大学、中国人民大学、北京邮电大学等国内多所高等院校兼职教授导师、研究员，北京电视台“法治中国60分”特邀评论员，中国公司治理50人论坛专家。多年致力关注解决疑难复杂案件，对“刑事、民商、仲裁、行政”混合纵横法律关系的案件，具有丰富的实战经验并总结探索研究，已成功代理承办了多起有影响案件，努力使案件达到“法律效果、社会效果、政治效果”的有机统一，做党和人民群众满意的好律师。法律著作有《企业合规实战案例解析》《保卫资本》《说赢就赢》《说成就成》《说上就上》《说过就过》《仲裁裁决被撤案例精析》《仲裁大咖谈商事仲裁规则适用》等。其承办的典型案例曾载入《最高人民法院工作报告》和《最高人民检察院工作报告》。